（一）什么是不可抗力

《民法总则》第180条规定：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。理论上不可抗力主要包括以下三种情形: （1）自然灾害、如台风、洪水、冰雹；（2）政府行为，如征收、征用；（3）社会异常事件，如罢工、骚乱。"

（二）新冠肺炎疫情是否属于不可抗力

全国人大法工委发言人、研究室主任臧铁伟于2020年2月10日答记者问表示，当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。除此之外，江苏[1]、浙江[2]等多地也已将新冠肺炎疫情认定为属于不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

建筑业是劳动密集型行业，工程项目实施过程中需要大量的施工作业人员。为防止新冠肺炎疫情的蔓延，自新冠肺炎疫情爆发以来，为防控疫情扩散，国家和地方政府部门出台了一系列政策，要求建筑工地延迟复工并加强疫情防控管理。政府的管控行为可能造成部分工程工期延误；受疫情的影响，部分材料设备价格出现不同幅度的上涨；甚至施工现场出现人员染病伤亡等。种种因素都可能给承包造成不同程度的损失。该部分损失应由哪一方承担，承包人如何减少自身损失，本文从法律角度进行了初步分析，希望对承包人维护自身合法权益有所助益。

（一）工期延误的责任

1、工期延误的责任分担

通常情况下，施工合同会对承包人的工期延误约定一定的违约责任，对此，《江苏省住房城乡建设厅关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》第一条第1款规定"因新冠肺炎疫情防控造成工程延期复工或停工的，应合理顺延工期。"《浙江省住房和城乡建设厅关于全力做好疫情防控支持企业发展的通知》第3条也规定"支持企业妥善处理工期延误。建设单位和施工企业、工程总承包企业可依法适用不可抗力有关规定，妥善处理因疫情防控产生的工期延误风险，根据实际情况合理顺延工期。"

结合上述分析，如确因疫情导致的工程延误，如因政府下令延迟复工；复工后因交通管制等原因出现农民工无法按期复工等原因，承包人可根据《合同法》第一百一十七条[3]的规定，请求免除工期延误违约责任，并请求工期的合理顺延。

2、工程延误产生费用及损失的分担

如前所述，承包人可请求免除工期延误的违约责任，并请求工期的合理顺延，但是对于工期延误产生的费用损失是否都应由承包人承担呢？

（1）对于停窝工损失和必须支付的工人工资。参考《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第17.3.2条的约定"（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担"。《江苏省住房城乡建设厅关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》第一条第2款也有类似规定，对此，笔者认为，在停工期间必须支付的工人工资应由发包人承担。

（2）赶工费用。如发包人要求承包人赶工的，根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第17.3.2条的约定"（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担"，发包人应向承包人支付相应的赶工费用。《江苏省住房城乡建设厅关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》第一条第3款也对此进行明确。因此，如发包人要求赶工的，赶工费用应由发包人承担。

（二）人员伤亡的损失承担

对于承包人乙方因新冠肺炎疫情导致的人员伤亡，参照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第17.3.2条的约定"（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失"，即承发包双方人员的伤亡损失，分别由其所在单位负责，并承担相应费用。参照该合同条款的约定，承包人一方人员伤亡的损失应由其自行承担。

（三）受疫情影响材料、人工等价格上涨的损失分担

"新冠肺炎疫情"的影响大量生产企业难以复工，在疫情解除后可能会导致大量工地集中开工，届时难免造成材料、人工等价格的大幅上涨，有可能会导致疫情解除后大量工地的集中开工，届时有可能会导致主要建筑材料需求的集中爆发，从而导致价格较大幅度的上涨。虽然该部分费用上涨是疫情导致的后果，但对于施工合同的履行而言，并非不能避免、不能克服，并不能必然导致施工合同无法履行，其能否适用不可抗力条款存在疑问。

对此，各地的政策也提出了指导性意见，比如，《江苏省住房城乡建设厅关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》第四条规定，"对受新冠肺炎疫情影响，可能发生的人工、材料设备、机械价格的波动，发承包双方应按照合同约定的价款调整的相关条款执行。合同没有约定或约定不明的，由发承包双方根据工程实际情况签订补充协议，合理确定价格调整办法"。《浙江省住房和城乡建设厅关于全力做好疫情防控支持企业发展的通知》第5条也给出了调整的思路，即5%以内的部分由承包人承担，超出部分由发包人承担。此外，参照《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十五条第（五）项规定，不可抗力造成的工程费用和工期的变化产生的风险由建设单位承担。

因此，对于"新冠肺炎疫情"导致的设备材料价格上涨的费用，如超出必要的范围，极有可能造成履行合同极大的不公平，对此双方应合理协商，同时施工企业应做好收集有关材料价格上涨证据的工作，对因疫情导致采购成本上涨的损失，向发包人及时提出索赔申请，争取自身的合法权益。

（四）防疫成本如何分担

受新冠肺炎疫情影响，承包人为及时做好工程收尾及准备工作，势必产生大量的防疫成本，对于防疫成本应由哪一方承担？《郑州市城乡建设局关于应对新冠肺炎疫情防控期间支持建筑企业复工复产的实施意见》第六条明确将防疫成本列入工程造价，其认为，应对"新冠肺炎"疫情期间，各工程项目应加强疫情防控依法治理建设，要将其列入安全生产的重要内容，适用安全管理有关法律法规政策。将"新冠肺炎"疫情明确设定为《建设工程施工合同》和《合同法》中所列明的不可抗力。将防疫期间施工单位在对应承建项目所产生的防疫成本列为工程造价予以全额追加。

此外，《浙江省住房和城乡建设厅关于全力做好疫情防控支持企业发展的通知》第5条将明确防疫成本，按照每人每天40元标准计取。因此，承包人应及时做好防疫成本的统计工作，固定证据，同时与发包人及时沟通，尽可能通过补充协议的形式将防疫成本固定下来。

（五）因不可抗力解除施工合同

虽然根据《合同法》第九十四条的规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同,但司法实践中，对于解除合同的请求，法院出于维护交易的目的，通常要求不可抗力对合同履行的影响达到了"不能实现合同目的"的程度方能解除。比如，《浙江省高级人民法院民一庭关于印发<关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（施行）>的通知》第二条第1款规定，"疫情期间合同可以履行的，鼓励合同继续履行，当事人主张解除合同的，一般不予支持"。

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.4条的约定，因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的，发包人和承包人均有权解除合同。因此，承包人应充分审慎适用解除合同条款，如确需解除，应做好相关的证据收集工作，以备后续可能产生的纠纷。

1、做好通知、减损义务

《合同法》第一百一十八条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。新冠肺炎疫情影响短期可能无法完全克服，为了有效应对新冠肺炎疫情对施工企业造成的影响，建议承包人应及时向发包人发出书面通知，说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明；同时，于诚实信用原则，不可抗力事件发生时，受影响的当事人负有采取积极措施尽量减少或避免损失扩大的义务。

2、争取政策支持

《浙江省住房和城乡建设厅关于全力做好疫情防控支持企业发展的通知》第15条明确可以降低或缓缴住房公积金。《郑州市城乡建设局关于应对新冠肺炎疫情防控期间支持建筑企业复工复产的实施意见》第三条也明确依法给予企业社会保险费政策支持。建议施工企业及时关注当地有关部分发布的优惠政策，以便尽可能减少可能承担的损失。

3、证据收集工作

虽然目前多地都有解决受新冠肺炎疫情影响的政策，但目前多数施工企业暂时不会与发包人进行结算，为了有效应对将来可能产生的结算纠纷，建议施工企业注意收集相关证据，包括：有关停复工、采购、运输、劳动者到岗、政府管制措施等相关的证据文件，保存好发包人在疫情防控期间发送的文件，及时做好相关文件的回复工作。