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新冠肺炎疫情对房地产企业名下的土地闲置影响及法律风险防控
新冠肺炎疫情对房地产企业名下的土地闲置影响及法律风险防控
在《国有建设用地使用权出让合同》的履行过程中，房地产开发企业（下称"房企"）作为土地使用权人负有按期开工、竣工、及开发投资总额不低于合同约定的最低数额的合同义务。同时，根据原国土资源局、国家工商行政管理总局制定的《国有建设用地使用权出让合同》第32条"受让人如造成土地闲置，闲置满一年不满两年，应当缴纳土地闲置费；土地闲置满两年未开工建设的，出让人有权无偿收回国有建设用地使用权"的约定，土地出让方有权根据合同约定无偿收回土地。在土地闲置实际处置中，政府往往不依据合同约定行使无偿收回权，而是依据原国土资源部颁布的《闲置土地处置办法》进行行政调查及行政处罚，以海南为例，在2013年、2015年、2017年的政府多轮土地闲置处置工作中，海南各地方政府依据的就是上述《土地闲置处置办法》、及海南省政府颁布的《海南省闲置土地认定和处置规定》进行土地闲置处置。根据网易海南房产提供的2017年土地闲置处置数据，涉及各大房企1109宗土地，面积总量高达88955亩。随着2017年土地闲置处理期间大量房企和政府签署的《延长动工开发期限》的1年期已届满、再加之新冠肺炎疫情严重影响项目报规报建、及动工开发，这就加重了房地产开发企业名下的土地闲置风险。本文将就"土地闲置处置、及房企维权中的重大争议"作法律分析梳理，并进行相应的法律风险防范披露，希望为房企提供有针对性及实用性的法律帮助。
一、
闲置土地、动工开发日及动工开发认定标准；
1、闲置土地，是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。根据《土地闲置处置办法》的规定，对于已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地。在根据《海南省闲置土地认定和处置规定》，对于超过动工开发日期满2年未完成项目投资总额25%的，也可以认定为闲置土地。
2、动工开发日，通常按照国有建设用地使用权有偿使用合同约定或者划拨决定书规定认定；对于没有约定、规定或者约定、规定不明确的，以实际交付土地之日起1年为动工开发日期；对于实际交付土地日期不明确的，以核发土地使用权证之日起1年为动工开发日期。
3、在动工开发认定方面，动工开发是指依法取得施工许可证后，需挖深基坑的项目，基坑开挖完毕；使用桩基的项目，打入所有基础桩；其他项目，地基施工完成三分之一。
二、
闲置原因的归责及属于企业原因导致土地闲置行政处罚
根据《土地闲置处置办法》的规定，对于1、因未按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的期限、条件将土地交付给国有建设用地使用权人，致使项目不具备动工开发条件的；2、因土地利用总体规划、城乡规划依法修改，造成国有建设用地使用权人不能按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的用途、规划和建设条件开发的；3、因国家出台相关政策，需要对约定、规定的规划和建设条件进行修改的；4、因处置土地上相关群众信访事项等无法动工开发的；5、因军事管制、文物保护等无法动工开发的；6政府、政府有关部门的其他行为等导致土地使用权人无法动工开发的，属于政府、政府有关部门的行为造成动工开发延迟。根据《海南省闲置土地认定和处置规定》，还细化增加了"因行政机关未依法实施涉及土地开发建设相关行政许可，导致无法动工开发的"也属于政府原因造成的动工开发延迟。
对于土地闲置原因存在上述情况的，政府部门在进行土地闲置调查发现后,通常通过和房企签署《延长动工开发期限，并签订补充协议》、重新约定动工开发、竣工期限和违约责任进行处理，但补充协议约定的动工开发日期起，延长动工开发期限最长不得超过1年。
而对于因非政府原因和非不可抗力造成土地闲置，超过动工开发日期满1年未满2年不动工开发的，市、县、自治县人民政府则有权征缴土地闲置费（以出让方式取得国有建设用地使用权为例，可以按照土地出让金的5%至20%征缴闲置费）。对于超过动工开发日期满2年未动工开发的、或超过动工开发日期满2年未完成项目投资总额25%的，市、县人民政府可以在进行土地闲置调查、下达《闲置土地认定书》后依据行政处罚法的程序作出无偿收回国有建设用地使用权的行政处罚决定。
对于无偿收回国有建设用地使用权的行政处罚决定，如申请行政复议，应在收到决定60日内提出；如直接选择进行行政诉讼，应在收到决定6个月内提起。
三、
行政复议或行政诉讼中的房企维权的争议焦点分析；
1、关于土地闲置认定是以"项目"为单位、还是以"宗地"为单位的问题；
在行政复议、行政诉讼中，很多房企以"项目"整体满足"已动工开发用地面积超过应动工开发建设用地总面积三分之一以上或者项目已投资额占总投资额超过百分之二十五"进行维权，但根据《海南省人民政府关于进一步做好闲置土地处置工作的通知》（琼府〔2015〕24号）的规定，该通知已明确闲置土地宗地的认定和处置要以宗地为基本单位，宗地面积按照国有建设用地使用权有偿使用合同约定或者划拨决定书规定的面积进行认定。因规划调整、分割转让等特殊原因分割发证的，按照重新签订的合同约定和核发文件规定的宗地面积进行闲置土地认定；未重新签订合同或者核发划拨决定书的，以分割发证后土地使用权证载明的宗地面积进行闲置土地认定。具体到个案中，故土地闲置认定是以宗地为单位，房企如涉及多宗土地成片分期开发、项目多期开发的，应当对此予以注意。
2、关于拆迁清表问题、规划调整、基础配套、行政许可等导致土地闲置，应当属于政府原因还是企业原因的问题；
2.1关于征地拆迁原因。根据海南省人民政府关于进一步做好闲置土地处置工作的通知的规定，对政府已完成征地拆迁、土地补偿安置和土地交付，由于土地使用权人未按规定或者约定动工开发等原因，致使周边农民或他人占用土地进行种植或建设的，不作为政府原因造成土地闲置进行处置。
2.2关于规划原因。由于土地使用权人提出调整规划、建筑设计方案等自身原因导致规划部门对其报建申请不予以受理、不予以批准的，不作为政府原因造成土地闲置进行处置。但规划部门受理申请至不予批准决定作出的期间不计入土地闲置时间。
2.3关于基础设施配套建设原因。土地有偿使用合同中未约定基础设施配套建设或者约定内容不明确或者法律法规规定不明确的,土地使用权人以基础设施建设未到位为由，主张是政府或者政府有关部门原因造成土地闲置的，不作为政府原因造成土地闲置进行处置。
2.4关于未依法实施行政许可原因。土地使用权人申请相关行政许可，未被行政部门受理或者受理后未予以批准的，不作为政府原因造成土地闲置进行处置。但行政部门受理申请至不予批准决定作出的期间不计入土地闲置时间。
行政复议、或行政诉讼实践中，房企作为相对人对认定为政府原因造成土地闲置的法定事由应当具有相应的证明材料，不能以行政诉讼、行政复议举证责任倒置、即一味地认为"行政主体应当就行政处罚的实体合法性、程序合法性进行举证"，而疏忽了相对人的举证责任和举证权利。
四、
新冠肺炎疫情影响土地闲置，应当属于政府原因，"新冠肺炎疫情影响期间"应从土地开发期内扣除
根据《海南省闲置土地认定和处置规定》的规定，因台风、洪水、地震等自然灾害或者其他不能预见、不能避免并不能克服的客观情况导致土地闲置的，应当认定为不可抗力造成土地闲置，而该规定进一步规定了因不可抗力导致土地闲置的，依照因政府原因造成土地闲置的规定处置。新冠肺炎疫情、及政府防控措施等对房企开发的影响，据此，都应当属于不可抗力、及政府原因造成土地闲置。
值得注意的是，因政府原因造成土地闲置，有确定的起讫时间的，可以扣除政府原因造成的土地闲置时间，扣除后仍符合闲置土地条件的，可以认定为非政府原因造成土地闲置；以此类推，在新冠肺炎疫情造成土地闲置，扣除疫情影响起止时间后仍符合闲置土地条件的，可以认定为非政府原因造成土地闲置。
综上，房企宜响应政府规定、在疫情防控响应解除后及时报规报建、并动工开发，以充分利用土地。司法实践中，有的房企试图根据2008年《国土资源部关于进一步做好闲置土地处置工作的意见》关于"土地被司法查封的，查封前不符合闲置土地认定标准，司法查封后满一年以上未动工的，可不认定为闲置土地"的规定、利用"司法查封"保住土地，而根据2016年05月27日实行的国土资源部关于公布已废止或者失效的规范性文件目录的公告（国土资源部公告2016年第10号），该公告已确定2008年《国土资源部关于进一步做好闲置土地处置工作的意见》已经废止失效，故司法查封并不是"避免土地闲置收回"的合法保障。在2018年行政复议、行政诉讼处理中，有司法机关采信"双暂停、海岸控制带范围、海南多规合一等地方政策影响、应归责于政府原因"的行政相对人胜诉、最终撤回无偿收回决定的案例，但房企在胜诉保住了土地后，仍需要尽快启动后续开发。为此，很多企业仍需居安思危，在防控疫情同时，抓好报规报建、动工、复工这一关，以避免土地被列入闲置。