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笃定前行的2020：《外商投资法》下高水平对外开放（三）—— 待解决制度性问题探析
笃定前行的2020：《外商投资法》下高水平对外开放（三）—— 待解决制度性问题探析
一
外国投资者并购相关问题
1.外资并购程序
根据商务部等六部委于2006年8月颁布实施的《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》及其后续修订（以下简称"10号令”），外国投资者通过股权并购或资产并购方式并购境内企业的（以下简称"外资并购”），应依照该规定经商务部门审批批准，并向工商登记管理机关办理变更登记或设立登记。
2016年10月起，商务部对不涉及准入方面特殊管理措施的外商投资实行备案管理。根据2016年10月8日颁布的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》及其后续修订（以下简称"《备案办法》”），对于外资并购，若不涉及特别管理措施和关联并购的，适用备案管理。由此，对于不涉及关联并购及准入特别管理措施的外资并购，商务部门由逐案审批制管理变更为备案制管理。
根据《外商投资法》在第二条对于外商投资活动的界定，外资并购形式也统一被纳入了《外商投资法》体系进行管理。根据《外商投资信息报告办法》（以下简称"《信息报告办法》”）第九条，外国投资者股权并购境内非外商投资企业，应在办理被并购企业变更登记时通过企业登记系统提交初始报告。因此，外资并购管理方式已进一步从备案制管理变更成为信息报告制度。
依据新法优于旧法的原则，我们理解在未来适用规则时将直接适用《信息报告办法》中的相关规定，但为避免存疑，仍建议考虑对对10号令进行修订调整，以更好地与信息报告制度进行衔接。
2.跨境换股
我国在很长时间内不允许以境外公司的股权作为出资，10号令对于跨境换股的规定，首次允许以境外上市公司或境外特殊目的公司的股权作为境内公司的出资。根据10号令，外国投资者应提交境外公司及其股权等相关信息、并购顾问报告、财务报告等申请材料，由商务部门进行审批。但是，目前实践中通过10号令成功操作跨境换股的案例较少。
自2016年10月起外商投资审批制变更为备案制后，跨境换股也变更为备案制管理。但是，市场上仍鲜见通过备案制进行跨境换股操作的案例。根据《备案办法》，涉及外国投资者以符合规定的境外公司股权作为支付手段的，需提供获得境外公司股权的境内企业《企业境外投资证书》。我们理解，实践中跨境换股操作仍受限于境外投资手续的办理、外商投资备案手续等环节，仍需要针对个案与相关主管部门进行沟通。
目前《外商投资法》及相关配套规定并未明确规定跨境换股适用信息报告制度。我们理解，跨境换股在程序性手续上可以通过信息报告系统提交相关信息。但是，信息报告制度实施后，主管部门对跨境换股范围及条件的审核，如何与信息报告系统相衔接（如是否先至商务部门取得《企业境外投资证书》后至工商部门提交信息报告等），仍需后续主管部门出台相关规定进行明确。
另外，我们理解，对于跨境换股的范围及条件要求，体现了目前主管部门对于跨境换股交易方式及境外股权价值公允性判断的审慎态度。我们注意到，根据商务部于2018年7月30日发布的《关于修改〈外国投资者对上市公司战略投资管理办法〉的决定（征求意见稿）》（"《战投办法》征求意见稿”），跨境换股中"境外标的公司”不再要求必须为境外上市公司或者特殊目标公司，从而扩大了对于境内上市公司适用跨境换股的范围。我们期待后续主管部门对于跨境换股的适用范围和相关条件的限定可以逐步放宽，使跨境换股进一步成为常规可行的市场操作。
3.总结
除上述问题外，10号令还涉及外商投资法的其他相关问题。结合上文，我们将10号令与外商投资法体系衔接的相关问题简单整理如下：
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相关问题 |
10号令 |
《外商投资法》及相关制度 |
建议解决方法 |
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外资并购程序 |
备案制管理（涉及准入特别管理措施的，进行审批） |
信息报告制度 |
对10号令进行修订，与信息报告制度相衔接 |
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跨境换股 |
对适用范围及相关条件进行严格限制 |
信息报告制度 |
通过信息报告系统进行文件提交，并规定范围及条件的审核衔接安排 |
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对外资并购的特殊监管规定 |
外资并购定价确认应依据资产评估；外资并购对价应在3个月内完成支付 |
内外资一致的原则 |
对10号令进行修订，取消相关限制 |
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关联并购 |
关联并购应进行审批 |
根据《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》规定，关联并购按照现行规定办理 |
10号令对于关联并购的相关规定仍应保留 |
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二
外国投资者战略投资上市公司的程序规定
根据外国投资者战略投资上市公司（以下简称"外资战投”）的相关规定，战略投资的定义为外国投资者对上市公司通过具有一定规模的中长期战略性并购投资，取得该公司A股股份的行为。外资战投的审批备案等相关程序方面的制度变化主要经历了如下几个时期：
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时期 |
主要适用规定名称 |
程序规定要求 |
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2016年10月8日之前 |
《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》（2015修正，以下简称"《战投办法》”） |
经商务部批准，投资者可以根据该办法对上市公司进行战略投资。 |
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2016年10月8日-2019年12月31日 |
《战投办法》 《备案办法》 |
外国投资者战略投资上市公司涉及准入特别管理措施的，仍应按照《战投办法》相关规定由商务部进行审批；不涉及准入特别管理措施的，依据《备案办法》进行备案即可。 |
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2020年1月1日之后 |
《外商投资法》 《信息报告办法》/《战投办法》 |
是否完全适用《信息报告办法》暂未明确 |
如上述表格显示，2020年1月1日《外商投资法》实施后，《备案办法》已被《信息报告办法》取代。目前《战投办法》仍是现行有效的规定，因此针对外资战投程序规则的适用上存在如下两种可能：
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序号 |
可能适用的规则 |
适用可能存在的问题 |
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1 |
适用《信息报告办法》 |
《外商投资法》第四十一条规定，对外国投资者在中国境内投资银行业、证券业、保险业等金融行业，或者在证券市场、外汇市场等金融市场进行投资的管理，国家另有规定的，依照其规定。如将《战投办法》整体视为对外国投资者在中国证券市场的投资管理的另行规定，在与信息报告制度不一致时，将不适用信息报告相关规定。 |
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2 |
《战投办法》作为《外商投资法》第四十一条规定允许的金融市场投资相关的例外规定，其相关审批程序、要求等继续适用 |
因现行有效的《战投办法》本身的审批规定并未区分是否涉及准入特别管理措施，规定区分处理的《备案办法》已失效，因此如将《战投办法》理解为《外商投资法》第四十一条提及的例外，意味着即使是该战略投资不涉及准入特别管理措施领域，也需按照战投办法进行审批。这与进一步开放的原则不符，且我们理解不是规则设计的本意。 |
从上表中可以看出，如继续适用《战投办法》的相关规定是与目前开放制度要求不一致的，结合《外商投资法》相关制度的内涵及原则，我们理解在外资战投这一问题上未来可能也是会同样适用《信息报告办法》，不再区分是否涉及准入特别管理措施的外资战投，一律仅按规定提交信息报告即可，无需进行商务部门的审批。因此，建议考虑对目前《战投办法》的相关规定依据信息报告制度要求进行修订，避免出现上述规则适用上可能存在的疑问。
此外，关于外国投资者首次投资后占上市公司10%以下股份的规则适用，在原规则体系下亦存在不确定性。《战投办法》中规定，外国投资者战略投资境内上市公司需满足首次投资完成后取得的股份比例不低于该公司已发行股份的10%的要求。但对于投资完成后占比低于10%的情形，未明确规定系无需审批即可进行，还是完全不可进行。目前实操中的案例处理方式也并未统一，存在部分投后占比低于10%的项目向商务部进行了报批，也存在部分未进行报批的情形（不过根据相关案例披露的招股说明书等信息，通常未进行报批的案例也与商务部门进行了沟通确认）。因此，建议可考虑在修订《战投办法》过程中对这一规则一并进行调整，删除10%股份以上的要求，统一按照信息报告制度要求报送相关信息即可。
三
外商投资性企业的审批备案程序
外商投资性企业包括外商投资性公司、外商投资创业投资企业及外商投资股权投资企业。主要相关规定如下：
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企业类型 |
主要文件名称 |
文号 |
主要审批要求 |
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外商投资性公司 |
《关于外商投资举办投资性公司的规定》 |
经商务部令2015年第2号修订（以下简称"《投资性公司规定》”） |
投资性公司系指外国投资者在中国以独资或与中国投资者合资的形式设立的从事直接投资的公司。申请设立投资性公司，投资者应将《投资性公司规定》中列明的相关文件经拟设立投资性公司所在地的省、自治区、直辖市、计划单列市商务主管部门审核同意后，报商务部审查批准。 |
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外商投资创业投资企业 |
《外商投资创业投资企业管理规定》 |
经商务部令2015年第2号修订（以下简称"《创投企业规定》”） |
外商投资创业投资企业（以下简称"创投企业”）是指外国投资者或外国投资者与根据中国法律注册成立的公司、企业或其他经济组织，在中国境内设立的以创业投资为经营活动的外商投资企业。设立创投企业须在办理工商登记之前经商务部批准。 |
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外商投资股权投资企业 |
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外商投资股权投资企业（以下简称"QFLP基金”）是以对未公开上市的股权进行投资为主营业务的企业，即私募股权投资基金。QFLP基金试点自2010年底开始，上海、北京、天津、深圳、青岛、重庆、贵州（贵阳综合保税区）、福建平潭等多地均出台了相关的QFLP基金试点政策，在提交工商登记前一般需经当地金融办等部门审批。 |
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《外商投资法》实施后，除《外商投资法》允许的例外规定外，其他外商投资企业均按照内外资一致管理的原则，无需履行额外的审批程序。股权投资本身是否可列入第四十一条允许的关于金融行业或金融市场的例外，存在疑问。
根据《信息报告办法》规定，外商投资举办的投资性公司、创业投资企业和以投资为主要业务的合伙企业在境内投资设立企业的，应当参照该办法规定报送投资信息，但未明确是否不再适用其他单行规定，彻底取消其他前置审批程序。
同时，在2019年10月23日国家外汇管理局发布了《关于进一步促进跨境贸易投资便利化的通知》（汇发〔2019〕28号）及其相关指引后，非投资性外商投资企业在不违反现行负面清单且境内所投项目真实、合规的前提下，可以依法以资本金进行境内股权投资，前述《投资性公司规定》《创投企业规定》等相关外商投资性企业相关规则单独存续的必要性也相应降低。因此，建议可考虑对外商投资性企业相关规定进行调整，将外商投资性企业纳入内外资一致体系进行管理。
结语
《外商投资法》作为一部具有划时代意义的法律，其实施的影响绝不仅限于外商投资企业形式的变化，而是会渗透至外商投资相关的方方面面。如何协调新法与过往规定之间的关系，是立法机关及行政机关需要解决的问题，而如何正确理解和适用新法体系下的规则，也是市场参与主体需要持续学习的内容。后续我们也将从国际投资角度进一步探讨《外商投资法》实施后的政府责任问题，敬请期待。
