新民事证据规定系列解读之七:民事诉讼中的司法鉴定
新民事证据规定系列解读之七:民事诉讼中的司法鉴定
系列序言
1982年3月8日,全国人大常委会发布的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》在第六章中以11条立法条文,对证据制度第一次作了系统性专门规定,成为我国目前民事诉讼制度的基础。在后续实践过程中,我国民事诉讼证据规则又随着《民事诉讼法》的修订及相关证据规定、司法解释的发布经历了多次调整。而最近一次最高人民法院于2019年12月25日发布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2019]19号,简称"《新证据规定》"),亦在承继中展现出诸多变化,值得我们细致探究。
本系列文章以《新证据规定》的发布为契机,回溯立法理论与司法实务的发展路径,最终进一步明晰诉讼当事人的举证责任。
具体而言:
第一篇《民事诉讼证据的三大基本规则解析》我们集中展现了举证责任、证明标准、证据认定三大规则;
第二篇《民诉证据分类和认定规则》则梳理了证据的主要种类,并分述了相应认证规则;
第三篇《民事诉讼中的举证责任分配》聚焦于证据规则的核心——举证责任,特别详述了举证责任分配一般规则及例外情形。
之后,第四篇《民事诉讼中的自认》、第五篇《民事诉讼中的免证事实》、第六篇《民事诉讼中的举证时限》、第七篇《民事诉讼中的司法鉴定》、第八篇《民事诉讼中的质证程序》分别以单篇形式阐述了《新证据规定》下的自认、免证事实、举证时限、司法鉴定与质证程序,共同构成本系列文章的有机整体。
文末,我们后附了《民事证据相关规定对比汇总表》《新旧民诉证据规定对比汇总表》,以供查阅。
一
纲举目张:
民事司法鉴定的概念和类型
(一)民事司法鉴定的概念
"民事司法鉴定"的概念,目前在立法和学理上没有明确界定,由于民事司法鉴定属于司法鉴定的分支,其概念应比照"司法鉴定"本身确定。
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1、学理上司法鉴定的定义
广义论观点认为,司法鉴定是指在争议解决过程中,鉴定人运用科学技术或者专门知识对争议解决中涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。广义上的司法鉴定包括诉讼、仲裁、调解、和解等多种争议解决过程。
狭义论观点认为,司法鉴定的范围应限制在诉讼活动,只有在诉讼过程中进行的鉴定活动才可以称作司法鉴定。
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2、立法上司法鉴定的定义
《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称"《决定》")规定:"司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动",可见《决定》持学理上狭义论的观点,即司法鉴定是在诉讼过程中进行的鉴定,不包括其他准司法程序。
综上,"民事司法鉴定"也应分为广义和狭义两个角度,广义上包括准司法活动中的鉴定,而狭义的民事司法鉴定仅指民事诉讼中的司法鉴定。
本文中的民事司法鉴定,即为狭义上的民事司法鉴定,即民事诉讼中的司法鉴定。
(二)民事司法鉴定的启动类型:
民事诉讼中司法鉴定的启动方式分为当事人向法院申请的鉴定,以及法院依职权委托的鉴定,但当事人的司法鉴定申请是否被司法人员采纳,完全取决于司法人员的判断,申请本身并不具有约束力。
二
穿针引线:
民事司法鉴定的程序以及注意事项
(一)民事司法鉴定程序一览图

点击图片可查看大图
(二)注意事项
1、鉴定的申请
司法实践中,当事人提出鉴定申请不被允许的理由一般包括实体性和程序性两种,其中,实体性问题一般包括:申请鉴定的事项与待证事实没有关联性;申请鉴定的事项对待证事实虽有关联性,但无鉴定必要。
程序性问题一般包括:申请人未按期提交材料、缴纳费用;一审未提出鉴定申请,在二审又提出申请的;没有提出具体鉴定要求。
2、选定鉴定人
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(1)鉴定人资质
根据《决定》之规定,在诉讼中,对法医类、物证类、声像资料三大鉴定事项发生争议,需要鉴定的,应当委托列入各地司法行政机关编制的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》之中的鉴定人进行鉴定,鉴定机构的业务,不受地域范围限制。
需要注意的是,如果当事人提出的司法鉴定请求不是《决定》规定范围以内,比如室内空气质量鉴定,便可以在名册之外的鉴定机构中选择。
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(2)鉴定机构的确定
鉴定人的选定以当事人协商确定为原则,当事人协商不成的,由人民法院指定,但实践中,存在未经协商程序,法院径行指定鉴定人的情况。
例如大连市中级人民法院(2015)大民一终字第01149号民事判决书中,法院即未经协商直接指定了鉴定人,在判决书中的解释主要有以下几点:1.虽未经协商程序,但检验过程具有客观、真实性;2.检验项目具有特殊性,情况较紧急;3.当事人知悉后未在合理期限内提出异议。
因此,当鉴定机构确定方式不利时,应当及时提出书面异议,防止事后无法通过二审或审判监督程序纠正。
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(3)异议程序
虽然《新证据规定》[1]第四十条明确规定了异议程序,但何谓"鉴定程序严重违法"、"鉴定意见明显依据不足"、"不能作为证据使用的其他情形"并无具体标准,很多当事人不懂得可以利用依法申请法官回避或者投诉的手段来达到重新鉴定的目的。
三
去故鼎新:
新证据规则中关于司法鉴定的新内容
《旧证据规定》[2] |
《新证据规定》 |
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第三十条 人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的,应当向当事人释明,并指定提出鉴定申请的期间。 符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的,人民法院应当依职权委托鉴定。 |
(新增) 第一款增加了法官的释明权,为避免当事人不了解司法鉴定规定、怠于或错误行使权利而可能产生的问题,规定了法官应依法释明指导。 第二款规定了在涉及可能损害国家利益、社会公共利益的情况下,法官应当直接依职权委托。 |
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第二十五条 当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形,当事人申请重新鉴定的除外。 对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。 |
第三十一条 当事人申请鉴定,应当在人民法院指定期间内提出,并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的,视为放弃申请。 对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人,在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用,或者拒不提供相关材料,致使待证事实无法查明的,应当承担举证不能的法律后果。 |
(修改)该条将申请司法鉴定的时间由"在举证期限内"改为"在人民法院指定期间内",呼应了新增的三十条中"应当向当事人释明,并指定提出鉴定申请的期间"的表述,同时规定了鉴定费用由申请人预交。 |
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第二十六条 当事人申请鉴定经人民法院同意后,由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员,协商不成的,由人民法院指定。 |
第三十二条 人民法院准许鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。人民法院依职权委托鉴定的,可以在询问当事人的意见后,指定具备相应资格的鉴定人。人民法院在确定鉴定人后应当出具委托书,委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。 |
(修改)相比旧文,该条增加了双方协商应在法院组织之下进行,规范了双方协商的流程;同时明确了依职权委托不需要双方协商同意,可以直接委托;同时该条新增了鉴定委托书的要素,该修改系针对以往司法实践中因委托书不规范导致鉴定意见无法作为案件证据使用的问题。 |
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第三十三条 鉴定开始之前,人民法院应当要求鉴定人签署承诺书。承诺书中应当载明鉴定人保证客观、公正、诚实地进行鉴定,保证出庭作证,如作虚假鉴定应当承担法律责任等内容。鉴定人故意作虚假鉴定的,人民法院应当责令其退还鉴定费用,并根据情节,依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚。 |
(新增)《司法鉴定程序通则》中已经规定了鉴定人应当依法独立客观公正鉴定,但未规定明确的虚假鉴定后果,该条针对鉴定人可能出现的虚假鉴定的情况而进行了行为规定,并增加了鉴定人虚假鉴定情况下的后果。 |
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第三十四条 人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料,不得作为鉴定的根据。经人民法院准许,鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人。 |
(新增)在之前司法鉴定的异议程序中已经有了"未经质证不得作为鉴定材料"的相关表述,该条将鉴定材料应当经过质证予以明确。 |
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第三十五条 鉴定人应当在人民法院确定的期限内完成鉴定,并提交鉴定书。鉴定人无正当理由未按期提交鉴定书的,当事人可以申请人民法院另行委托鉴定人进行鉴定。人民法院准许的,原鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还;拒不退还的,依照本规定第八十一条第二款的规定处理。 |
(新增)本条规定了鉴定人的鉴定期限由人民法院确定,在先的《司法鉴定程序通则》第二十八条规定司法鉴定期限为30工作日,特殊情况下可以再延长30个工作日,同时没有设定上限。而实践中由于最大周期过长,很容易长期无法得出鉴定结果,从而影响司法进程。本条规定了鉴定期限由人民法院确定,可以很大程度上根据具体案情压缩鉴定期限,加快诉讼进程。 |
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第二十九条 审判人员对鉴定人出具的鉴定书,应当审查是否具有下列内容:(一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容;(二)委托鉴定的材料;(三)鉴定的依据及使用的科学技术手段;(四)对鉴定过程的说明;(五)明确的鉴定结论;(六)对鉴定人鉴定资格的说明;(七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。 |
第三十六条 人民法院对鉴定人出具的鉴定书,应当审查是否具有下列内容:(一)委托法院的名称;(二)委托鉴定的内容、要求;(三)鉴定材料;(四)鉴定所依据的原理、方法;(五)对鉴定过程的说明;(六)鉴定意见;(七)承诺书。鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章,并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的,鉴定书应当由鉴定机构盖章,并由从事鉴定的人员签名。 |
(修改)该条增加了"承诺书"的要求,并将"明确的鉴定结论"改为"鉴定意见","资格的说明"规范为"附鉴定人的相应资格证明"。其中承诺书的要求系与第三十三条呼应,而将"明确的鉴定结论"改为"鉴定意见",实际规范了"鉴定书"的性质,即仅属于"证据"的一种,用于法院定案参考,而非"结论"。 |
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第三十七条人民法院收到鉴定书后,应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的,应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议,人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的,可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。 |
(新增)该条规范了当事人对鉴定书有异议情况下的处理程序,首先以书面方式提出,对于当事人的书面异议,法院"应当"(而非"认为有必要的")要求鉴定人进行解释回复;法院本身亦应该对鉴定书进行审查,对于当事人未提出异议的,法院也有权要求鉴定人进行解释回复。 |
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第三十八条 当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的,人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定,通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用,并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的,视为放弃异议。双方当事人对鉴定意见均有异议的,分摊预交鉴定人出庭费用。第三十九条 鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算,由败诉的当事人负担。因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的,出庭费用由其自行负担。人民法院委托鉴定时已经确定鉴定人出庭费用包含在鉴定费用中的,不再通知当事人预交。 |
(新增)该两条均为鉴定人出庭的相关规定,由规定显示,鉴定人出庭的前提系当事人仍持有异议或鉴定鉴定意见本身存在问题;同时规范了鉴定人的出庭费用来源。 |
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第二十七条 当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。 |
第四十条 当事人申请重新鉴定,存在下列情形之一的,人民法院应当准许:(一)鉴定人不具备相应资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定意见明显依据不足的;(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的,鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的,依照本规定第八十一条第二款的规定处理。[3]对鉴定意见的瑕疵,可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的,人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的,原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。 |
(修改)该条系对重新鉴定的修订,对比旧文,增加了因鉴定人本身问题需要重新鉴定情况下,鉴定人应退还鉴定费的后果。同时明确了重新鉴定的情况下,原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。(以往司法实践中,存在法院就多份鉴定结果取居中值等类似做法,实际是一种和稀泥的审判方式。) |
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(修改)该条系对重新鉴定的修订,对比旧文,增加了因鉴定人本身问题需要重新鉴定情况下,鉴定人应退还鉴定费的后果。同时明确了重新鉴定的情况下,原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。(以往司法实践中,存在法院就多份鉴定结果取居中值等类似做法,实际是一种和稀泥的审判方式。) |
第四十一条 对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见,另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的,人民法院应予准许。 |
(修改)该条系对"当事人委托专家或者机构出具意见"的效力的修订。司法实践中存在大量当事人自行进行鉴定或者委托专家机构出具"意见"的现象,以往的法律体系中,虽然存在专家辅助人的制度[4],但一是需要出庭说明意见,二是专家出庭亦需要申请法院允许。而无法满足该两种条件下的咨询"意见"效力为何?是否应当采信?并没有明确规定。本条规定只有另一方有"有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的"情况下,法院才允许另一方的鉴定申请,反过来讲,如果另一方没有证据理由、或未申请鉴定的,"意见"的效力即得到了肯定,可以予以采信。 |
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第四十二条 鉴定意见被采信后,鉴定人无正当理由撤销鉴定意见的,人民法院应当责令其退还鉴定费用,并可以根据情节,依照民事诉讼法第一百一十一条的规定对鉴定人进行处罚。当事人主张鉴定人负担由此增加的合理费用的,人民法院应予支持。人民法院采信鉴定意见后准许鉴定人撤销的,应当责令其退还鉴定费用。 |
(新增)该条系对鉴定人撤销鉴定意见后果的规范,以往司法实践中,存在鉴定意见作为案件依据之后,鉴定人撤销鉴定意见,给案件带来较大麻烦的情况发生。为落实鉴定人责任,该条规定了无理由撤销鉴定意见后,不仅需要退还鉴定费用,还可根据情节进行处罚。 |
除以上重要修订之外,《新证据规定》还对鉴定人出庭的时间和要求等程序性事项进行了细化,由于篇幅所限,在此不做赘述。
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[注]
[1] 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2019]19号)简称《新证据规定》。
[2] 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2001]33号)简称《旧证据规定》。
[3] 第八十一条:鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。人民法院应当建议有关主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴定人予以处罚。当事人要求退还鉴定费用的,人民法院应当在三日内作出裁定,责令鉴定人退还;拒不退还的,由人民法院依法执行。当事人因鉴定人拒不出庭作证申请重新鉴定的,人民法院应当准许。
[4] 中华人民共和国民事诉讼法第七十九条规定,当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。