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外企在海南自贸港从事工程设计活动的实务研究（下）
外企在海南自贸港从事工程设计活动的实务研究（下）
第二部分：风险应对
诚如前述，在对外企设计合作模式基本确定后，如何在合同中把控风险就是一个至关重要的过程，现本文将我方在实务操作中遇到的风险及应对分析如下：
3、设计费、税费承担、及汇率风险承担；
3.1涉外合同设计费金额通常采取包干价模式居多，包干价通常包括"招标范围规定的设计及其配套技术服务的所有费用，施工所用材料与设计效果匹配的确认费，设计让收集资料、进行设计、评估、审查等，编制设计文件、设计变更、设计优化、协助办理规划许可、施工配合、验收配合、常驻现场设计人员差旅及食宿社保各项待遇等支出等费用，及所有设计人员差旅及住宿、图纸报审、方案报规划和设计单位税金等全部流程的全部费用和国家规定的各项税费。
实际操作中，发包人为了补偿未中标单位的前期设计成果及支付招标代理费、转嫁成本支出，还会在招标书中规定设计单位的出价还应包括支付其他未中标单位的设计成果经济补偿款及招标代理机构的招标代理费，这一点外方设计单位应当特别注意。
在外方设计单位和中方设计单位的设计费内部分配方面，设计单位根据联合体协议进行内部分配，并依据涉外设计合同约定进行设计费进度款的相应分配。
3.2外方设计单位的设计费和中方设计单位的设计费是否为含税价方面，中方设计单位的设计费应当为含税价额通常没有异议。但外方设计单位的设计费方面，外方设计单位通常要求设计费为只含外方设计单位所在国的税费，不含在中国境内产生的税费，而且通常要求对设计费不承担汇率波动风险、以美元固定价支付。
根据《关于外国企业在中华人民共和国境内从事建设工程设计活动的管理暂行规定》第十二条" 外国设计企业在中国境内承接建设工程设计收取设计费用，应参照执行中国的设计收费标准，并按中国有关法律规定向中国政府纳税"、《营业税改征增值税试点实施办法》第六条"中华人民共和国境外（以下称境外）单位或者个人在境内发生应税行为，在境内未设有经营机构的，以购买方为增值税扣缴义务"、及《中华人民共和国企业所得税法》第三十七条 "非居民企业取得本法第三条第三款规定的所得应缴纳的所得税，实行源泉扣缴，以支付人为扣缴义务人。税款由扣缴义务人在每次支付或者到期应支付时，从支付或者到期应支付的款项中扣缴"的规定，在涉外设计合同的外方设计费的税费承担主体应当是外方设计人，建设单位为外方设计费的税费的代扣代缴单位。为了解决上述外方设计人的税费承担主张和法律规定的冲突问题，通常在涉外设计合同中约定"外方设计单位应付税费由中方设计单位承担并代付，由发包人从应支付中方设计单位的每次设计费中按照外方设计单位应付税费进行代扣代缴"，以期实现税费承担和代扣代缴的合理安排。
3.3在汇率风险方面，如外方设计单位要求设计费不承担汇率波动风险、以美元固定价支付，则支付时需要以支付日的当天中国银行发布的汇率换算美元进行支付，汇率变动引起的价差风险，则通常由中方设计人为联合体牵头人承担汇率风险。
发包人如在设计费、税费承担、及汇率风险方面做出让步处理，作为对等，则可以在招标书及协议中要求外方设计人在发包人指定银行取得银行保函作为履约担保，履约担保的金额一般为中标金额的5%，担保期限至本合同全部履行完毕、项目取得规划验收、及竣工验收备案证之日止；发包人还可以在招标书、及涉外设计合同中要求设计人在应当在涉外设计合同签订后的一定期限内依规足额购买设计责任保险，并将保单复印件盖章报备存档于发包人，以维护发包人自身权益。
需要特别注意的是，由于设计行规差异，为了推动外方设计人到项目现场提供驻场设计服务及减少设计费的支持，发包人可以在招标书、及涉外设计合同中要求在支付外方设计单位的设计费中包含外方设计单位往返境外到项目地的国际旅行差旅费用的固定次数，对于额外需要增加的行程再另行约定收取每趟的可报销费用。
4、知识产权保护和违约责任约定；
4.1在知识产权的归属方面，发包人和设计人可以约定共同拥有其提供的所有图纸、说明、电子文件的知识产权，或确定归一方所有。但实际操作中，外方设计单位均要求项目的图纸和说明不能被发包人或其他第三方部分地或全部地用于本工程以外的其他项目，否则应赔偿设计人的所有损失。基于对等原则，发包人也有权增加约定，要求本项目的图纸和说明不能被设计人或其他第三方部分地或全部地用于本工程以外的其他项目，否则应赔偿发包人的所有损失及承担设计费相应比例的违约金。
4.2在违约责任约定方面，发包人应承担迟延支付设计费、及设计人行使单方解除设计合同的的违约解除责任。而在设计人的违约责任方面，发包人可以在招标书、及涉外设计合同中约定设计人如因自身原因导致项目工作未能按约定进行，如因非发包人原因造成工程损失和设计人擅自变更项目建设内容、规模、标准以及虚高概算的、或非发包人原因造成建安工程结算造价超过概算建安工程费的，超出的建安工程结算价款的、未按本合同规定时间节点或甲方通知指定时间完成项目设计的、情节严重的，或设计人擅自转包、分包、或设计人迟延履行设计服务内容、设计成果未达到合同约定的质量标准、或经安全监管部门认定设计人负有安全责任的、或无正当理由擅自不履行设计合同或单方终止设计合同的，发包人有权要求设计人承担赔偿责任、承担设计费一定比例的违约金责任。
针对因涉外设计合同解除的，还应约定对已进行的设计期间的设计费结算条款，例如按照"已进行的设计成果的折扣比例（例如60%）计算价格"，对于超付的设计费，设计人应当在解除后7日内全额退还。
在设计团队人员方面，除应当将外方和中方的设计团队人员名单作为附件之外，还应当约定"设计人在合同履行期间，未经发包人书面批准不得随意更换投标文件所附设计团队人员"，并确保上述人员在现场实际参与项目管理工作。确需变更设计团队人员或其他关键岗位成员的，须上报发包人，经发包人书面同意后，方可变更。所调换团队人员或其他主要成员必须是注册在本单位，且资历不得低于投标时所报的相应条件，否则发包人有权向设计人提出索赔，索赔按照每人次相应数额违约金的标准执行，并应约定发包人有权要求设计人更换不负责或不适格的设计团队人员。
5、适用法律、争议解决；
5.1在涉外设计本合同的适用法律方面，根据属地原则，应当明确约定涉外设计合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决均受中国法律的管辖，本合同以中文合同条款执行，如英语表达和中文表达有矛盾或不一致的，按照中文条款内容执行。
5.2在约定争议解决的途径方面，可以在涉外设计合同中约定如果合同双方之间产生任何性质的争议，包括有合同的签订、解释、释义、有效性、终止或执行方面的任何问题，双方若协商不能解决时合同的任何一方可以向位于北京市西城区的中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁、或直接约定向项目所在地有管辖权的法院提起诉讼。
随着2020年4月2日海南省颁布《关于海南自由贸易港洋浦经济开发区等重点园区管理体制的决定》，洋浦经济开发区、博鳌乐城国际医疗旅游先行区、海口江东新区、海口国家高新技术产业开发区、海口综合保税区、三亚崖州湾科技城、三亚中央商务区、文昌国际航天城、陵水黎安国际教育创新试验区、海南生态软件园等作为海南自由贸易港十个重点园区将会迎来一大批国际化的优质企业和项目入驻。关山初度尘未洗,策马扬鞭再奋蹄，希冀海南省在推动于海南自由贸易港建设中在引进涉外设计服务方面出台更加完善的地方规定、加快自贸港立法建设，更加方便建设单位和外商设计企业进行直接对接，从而通过"大基建、大设计"提升海南国际化水平，助力海南自由贸易港又快又好地开发建设。
