如上所述，境外投资者拟议投资并在中国境内从事数据中心业务服务，则境外投资者直接或者间接股权投资的第三方数据中心运营商应当取得载明业务种类为B11(互联网数据中心业务，不含互联网资源协作服务)的《增值电信业务经营许可证》("外资IDC牌照")。

外资IDC牌照(不论业务覆盖范围是否跨地区)统一由工信部受理，申请人应登录http://ythzxfw.miit.gov.cn/index(工信部政务服务平台)进行IDC牌照的在线申请。

根据相关法律和电信许可审批服务指南的规定，电信业务经营许可属于先照后证的事项，即申请人可以先办理工商营业执照，在取得营业执照后再行申请IDC牌照及其他增值电信业务经营许可证(如需)。

与内资企业申请IDC牌照不同的是，境外投资者直接或间接股权投资的申请人在申请外资IDC牌照时需要先行申请并获得《外商投资经营电信业务审定意见书》("审定意见书")后再按照内资企业申请IDC牌照的一般流程申请相对应的外资IDC牌照。在审定意见书阶段，工信部重点审核申请人的股权结构，且采取较为严格的"实质性穿透审查"方式。

申请人申请审定意见书时，工信部应当在90日内审查完毕，作出批准或者不予批准的决定。予以批准的，颁发审定意见书；不予批准的，应当书面通知申请人并说明理由。申请人获得审定意见书后，需要再次登录工信部政务服务平台进行许可证申请，工信部应当在90日内审查完毕。

根据《电信业务经营许可管理办法》、《外商投资电信企业管理规定》、CEPA政策及其他相关规定及实践操作，境外投资者直接或间接投资的申请人拟从事数据中心业务及申请外资IDC牌照，该申请人除了需遵守全部内资企业申请IDC牌照的条件("一般条件")外，还需遵守额外的外资特别条件("外资条件")：

1、一般条件

• 经营者为依法设立的境内公司；

• 有与开展经营活动相适应的资金和专业人员[1]；

• 有为用户提供长期服务的信誉或者能力；

• 省、自治区、直辖市范围内经营的，注册资本最低限额为100万元人民币；在全国或者跨省、自治区、直辖市范围经营的，注册资本最低限额为1,000万元人民币；

• 有必要的场地、设施及技术方案[2]；

• 公司及其主要投资者和主要经营管理人员三年内未无违反电信监督管理制度的违法记录。 

2、外资条件

• 外资成分及股比限制

(i) 外资主要股东方为港澳服务提供者，且外资股份比例累计不超过50%；

(ii) 境外直接上市的境内公司且外资股份比例累计超过10%(含10%)[3]。

为规避外资IDC牌照对境外投资者的限制要求，笔者注意到个别境外投资者曾考虑尝试在不直接改变IDC牌照公司[4]内资属性的情况下通过收购其间接股东的股权从而间接获得内资IDC牌照公司的股权。但鉴于该IDC牌照公司在申请内资IDC牌照时被要求向电信主管部门提交《股东追溯不涉及外资承诺书》，倘若该IDC牌照公司的间接股东发生变更且间接股东含有外资成分，而该IDC牌照公司未就该等变更主动告知电信主管部门并重新按照《外商投资电信企业管理规定》等规定申请外资IDC牌照的，一旦被电信主管部门发现IDC牌照公司虚假承诺的，将按照骗取许可证论处，根据《电信业务经营许可管理办法》第45条规定，撤销该行政许可，给予警告并直接列入电信业务经营失信名单，并视情节轻重处5,000元以上3万元以下罚款，3年内不得再次申请该行政许可。

• 公司的外方主要投资者应当具有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验(受限于外方主要投资者为合格港澳服务提供者的前提下)。

根据《外商投资经营电信业务审批服务指南》(2018年11月1日)，对于该申请条件，需要提交的材料包括：

(i) 外方主要投资者(或其一级母子公司)前期提供增值电信业务的有关情况介绍，并提供相关证明文件；

(ii) 若外方主要投资者(或其一级母子公司)前期取得许可、备案或经营知名网站、APP，则可一并写入并提供截图或相关文件(如网站域名证书)，并附上当地电信业务经营许可证或其他准入许可证明原件彩色扫描件(若当地无准入限制则不需提交)；

(iii)   若提供外方主要投资者一级子公司电信业务运营经验，且该子公司为注册在境内的企业，需提供其子公司已取得的外资IDC牌照。

笔者注意到就公司的外方主要投资者是否符合前述条件受限于电信主管部门的个案识别。虽然在工信部官方网站上明确，"如外资只是出资者，并没有经营电信业务的经验不可以申请增值电信经营业务"，但根据笔者的实践经验，对于外方主要投资者从事增值电信经营业务的经验，并不局限于申请主体的第一层境外股东，亦可包括第一层境外股东的一级母公司，即该一级母公司在增值电信业务领域的良好业绩和运营经验可以作为该公司的外方主要投资者应当具有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验。

近年来，电信主管部门在实操层面也已逐步开放对个别电信业务类别的外资运营经验限制，如已对外资100%开放的EDI(在线交易与数据处理，仅针对电子商务)业务，如外方主要投资者为财务投资人且能提供其作为控股方在海外投资相同电信业务项目的运营经验材料，则电信主管部门亦认可其相关电信运营经验。笔者不排除未来电信主管部门对外商投资数据中心业务的审批亦参考前述口径执行的可能性。

据统计，截至2020年3月底，电信主管部门一共颁发了3,418张IDC牌照[5]。其中，外资IDC牌照仅为13张，占全部颁发的IDC牌照的0.38%，具体汇总如下[6]：

根据上文分析，不难发现，实践中外资IDC牌照的获批难度较大。结合目前市场上已运营的外资数据中心项目，除通过前述申请外资IDC牌照的方式对外运营项目外，另一种较为常见的方式是通过VIE架构申请IDC牌照并对外运营数据中心。

VIE架构是目前市场上较为常见的，用于解决外资准入限制的一种交易架构。该架构主要适用于实际控制人为境内居民自然人，并拟进行境外融资的情形。国内知名的境外上市的第三方数据中心运营商，如万国数据、世纪互联、蓝汛数据均采取VIE架构。

该种VIE架构中，通常由境外投资者及实际控制人通过层层境外SPV最终在境内设立一家外商独资公司("WFOE")，并由WFOE通过与IDC牌照公司("VIE公司")签署一系列协议，包括独家服务协议、股权购买权协议、股权质押协议、表决权委托协议及授权书、配偶承诺书(合称"VIE控制协议")等方式从而实现对VIE公司的控制。

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1、独家服务协议

独家服务协议由VIE公司与WFOE签署，VIE公司委托WFOE向其提供独家技术咨询和技术服务。为换取对应的服务，VIE公司须向WFOE支付相应的服务费用。同时于独家服务协议期限内，WFOE享有与VIE公司业务经营有关的所有经济效益。未经WFOE事先书面同意，VIE公司不得于独家服务协议期限内接受任何第三方提供的独家服务协议所涵盖的相同或任何类似的服务，VIE公司亦不得与任何第三方订立与独家服务协议中所建立的相类似的合作关系。WFOE对于独家服务协议执行期间产生或获得的所有知识产权拥有独家专属所有权、权利及利益。

实践中，除独家服务协议外，根据公司具体业务的需要还可安排签署知识产权授权协议，由WFOE将其持有的知识产权独家授权给VIE公司，VIE公司为此向WFOE支付授权费用。

2、股权购买权协议

股权购买权协议由WFOE与VIE公司的登记股东("登记股东")签署。WFOE拥有不可撤销的无条件及独家权利，随时有权按照该协议的规定及在中国法律允许的范围内，自行或指定任何人士向登记股东购买VIE公司的全部或任何部分股权。

3、股权质押协议

股权质押协议由WFOE与登记股东签署，登记股东同意将其持有的VIE公司的全部股权无条件及不可撤销地质押予WFOE，担保VIE公司及其履行VIE控制协议项下所有及任何责任和义务。

倘若WFOE向VIE公司的登记股东提供借款以便于登记股东向VIE公司出资满足其运营与发展的需要，那么该股权质押协议项下担保的主债权还包括WFOE向VIE公司的登记股东提供的借款本息。

4、表决权委托协议及授权书

表决权委托协议由登记股东、WFOE及VIE公司签署，登记股东同意不可撤销地委任WFOE或其被任命者为独家代理人并有权根据VIE公司的组织章程细则代表登记股东行事。

倘若登记股东为境内自然人，通常还需要该登记股东的配偶(若有)签署配偶承诺书，由其配偶明确表示放弃与VIE公司股权相关的一切权利。

5、借款协议

在数据中心项目投资时基于IDC牌照公司需购买IT设施设备，为了向VIE公司提供资金以满足其运营与发展的需要，因此VIE控制协议中通常包括借款协议，借款协议由登记股东与WFOE签署，约定WFOE向登记股东提供贷款，登记股东使用该借款向VIE公司出资。同时，该等债权亦将纳入前述股权质押协议所担保的主债权范围。该等借款必须按指定方式偿还及到期，即当WFOE要求时，登记股东必须按照WFOE的指示，向其指定人士根据股权购买权协议的约定出售VIE公司的股权，借款协议项下的借款本金及利息即用于支付该等股权转让的对价，进而完成借款协议项下借款的偿还。

根据目前的市场经验，VIE结构在外资限制领域得到了广泛的应用，同时有较多境外上市公司亦采用了VIE结构实现境外上市公司间接从事中国外资限制领域的安排。在外商投资数据中心项目中，现行法律法规未明确对VIE结构进行限制，2020年1月1日生效的《中华人民共和国外商投资法》以及《中华人民共和国外商投资法实施条例》也未明确说明VIE结构是否属于其定义的"外商投资"方式，但现行和未来的中国法律法规对于VIE结构效力的解释和适用尚存在不确定性。我们不排除有关监管部门可能将以其自由裁量规制现存的VIE结构，并要求VIE结构进行相应调整的潜在可能。

* 为本文之目的，本文中提及"中国"或"我国"，均未包括香港、澳门及台湾。为免歧义，本文所指的数据中心，即互联网数据中心。