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提前防御，刻不容缓 | 美国再将11家中国公司加入“实体清单”！
提前防御，刻不容缓 | 美国再将11家中国公司加入“实体清单”！
一、
基本情况
7月20日，美国商务部产业安全局（Bureau of Industry and Security，"BIS"）在官网上发布公告（公告号：Billing Code 3510-33-P），决定再将11家中国企业列入"实体清单"，并声称原因是"这些企业参与中国政府在新疆对穆斯林少数民族族群实施压迫，拘押以及非法收集生物识别数据等行为"。该公告自发布在《联邦公报》之日起生效（即自2020年7月22日生效）。对于美国干涉中国内政的一系列单边行动，作为国际法学者，我们认为这是严重违反自《国际联盟盟约》以来，《联合国宪章》等国际法所确立的"不干涉内政原则"的行径。但同时作为律师，我们仍然要提醒"走出去"的企业提前防御，做好合规，控制风险。
在此次公告中，有包括昌吉溢达纺织有限公司（Changji Esquel Textile Co. Ltd.）、合肥宝龙达信息技术有限公司（Hefei Bitland Information Technology Co. Ltd.）、合肥美菱集团股份有限公司（Hefei Meiling Co. Ltd.）在内的11家公司被列入"实体清单"。
本次已经是美国第三次以"新疆议题"将中国企业或个人列入"实体清单"。此前，美国政府曾在2019年10月和2020年6月两次列出制裁中国在新疆"人权"问题的"实体清单"，其中包括海康威视、科大讯飞等37个中国公司与机构之前已被美国列入实体清单。
二、
法律依据
根据《出口管理条例》（Export Administration Regulations，"EAR"）第744.11条的规定，BIS有权根据最终用户审查委员会（The End-user Review Committee, "ERC"）的决定，将违反美国国家安全或外交政策利益的企业和机构列入实体清单。但EAR中744.11（b）的标准仅基于"具体而清晰的事实，有合理的理由相信（reasonable cause to believe, based on specific and articulable facts）"，评价标准门槛较低。
事实上，自1997年6月，美国将中国工程物理研究院列入实体清单之后，至今已经有超过300个中国实体进入这份名单，如今这份名单已经长达几百页。尤其近两年，美国为打压中国企业的正常发展，多次借用"国家安全"、"人权问题"等污蔑中国的惯用说法，滥用出口管制措施，将中国企业频繁列入实体清单。以此次新被列入实体清单的11家公司为例，昌吉益达纺织、南昌欧菲光、碳元科技等在内的9家公司被指控涉及针对新疆少数民族的"强迫劳动"，而新疆丝路华大和北京六合华大涉嫌"协助采集少数民族群体基因，进行DNA遗传分析"为由被列入实体清单。
三、
被列入"实体清单"对企业的可能影响及应对建议
根据EAR第744.11（b）条的规定，对于被列入实体清单的企业，EAR将对其施加额外的许可证要求，并限制向其的出口、再出口和国内转让取得许可例外的能力。
具体而言，根据BIS的公告，对于上述11个被加入到实体清单中的实体，BIS将其对出口、再出口或转让（国内）任何受EAR管辖的物项（"管制物项"）的交易施加额外的许可证要求，并对出口管制分类号（ECCNs）分别为1A004.c，1A004.d，1A995，1A999.a，1D003,2A983,2D983和2E983的管制物项，以及EAR99物项中符合ECCN 1A995物项备注（Note）描述的，特别是用以零售或个人使用的消费品或医疗品的化学或生物防护制剂实施"逐案审查"的许可政策。而且，BIS对用以检查、识别和治疗传染病所需管制物项亦适用"逐案审查"的许可政策。而对于其他管制物项，BIS采取"推定拒绝" （Presumption of Denial）的许可政策。同时，有关许可证的申请应按照EAR第744条规定的审查标准接受审查，且向此类实体出口或再出口有关物项不适用任何许可例外。
值得注意的是，鉴于目前的全球疫情大流行，BIS对已经在清单上的另外37家中国实体也"网开一面"，对用以检查、识别和治疗传染病所需管制物项的许可政策调整为"逐案审查"，从而跟上述11个新被加入实体清单实体的相关许可政策保持一致。
此外，虽然EAR为进入实体清单的实体，提供了申请移除程序，由美国商务部、国务院、国防部、能源部、财政部的代表共同组成的最终用户审查委员会（ERC）作出决定，但具体评价标准和条件却非常模糊，美国政府更多地基于国家安全利益和外交政策需求去考虑删减的问题。而且，相较于将某实体列入实体清单的决定只需简单多数通过即可，将某实体移出实体清单的决定则须全体一致同意方可作出。这无疑又构成了一道程序性障碍，限制了企业为脱离清单而采取的行动。
被列入实体清单的可能影响
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被列入实体清单的企业将有可能因无法申请到许可证而中断与境外上游供应商的交易，进而导致该企业无法向下游客户履行合同，面临违约风险以及经济赔偿；
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被列入实体清单的科技企业将有可能被阻断计划中的企业研发进程，甚至无法获取自身投资的研发成果；
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被列入实体清单企业的国际结算业务，特别是美元结算业务将受到贸易合规性审查，银行有可能拒绝为受制裁企业提供金融服务；
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由于欧盟、日本等国家与地区往往与美国的出口管制步调保持一致，所以被列入实体清单的企业在国际上的声誉可能也会受到一定的冲击。
中国企业的应对措施
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做好企业的危机公关管理工作和对负面媒体报道的及时处置工作，最大程度降低对企业商誉的影响。
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向客户、美国以外的供应商以及其他合作伙伴准确解释被列入"实体清单"的法律后果，并在可行的范围内继续开展合作，妥善处理与客户、供应商及其他合作伙伴之间可能因被列入"实体清单"而产生的商业纠纷。
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梳理企业现有产品的物料分析，筛查哪些属于受EAR管辖的物项，并建立相应的产品数据库，以便企业快速识别受控物项和交易。然后在国内或第三国寻找替代供应，设计替代美国受控物项的方案，并尽可能丰富企业的供应链渠道，建立多条供应关系渠道，从而稳定企业经营。
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就企业所属的集团而言，在被列入实体清单的企业和关联企业之间建立适当的"防火墙"，避免后者"无意"将受EAR管辖的硬件、软件和技术转让给被列入实体清单的企业。
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与美国商务部等主管部门进行沟通，通过证明列入实体清单的决定损害了美国供应商或者美国客户的利益申请"临时性通用许可"，修改许可要求适用的物项范围（例如能否将EAR99排除在外），修改许可证审查政策（例如将"推定拒绝"改为"逐案审查"）等其他救济，或者推动和配合美国供应商积极申请出口许可证，以尽力恢复受EAR管辖物项的供应。
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根据EAR第744.16(e)条，向ERC提交书面申请，请求将企业从"实体清单"移除。通常而言，企业可以提出的抗辩要点包括：1）公司积极采取合规措施；2）公司积极配合美国商务部、财政部或其他政府部门发起的调查；3）公司及时采取补救措施和整改行动。
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建立全面、有效的出口合规体系（包括管理层承诺、风险评估、内部控制、培训、检查、记录保存、违规处理等要素），并在研发、设计、采购、生产、销售、物流等全流程贯彻执行，以防控出口管制违规风险，减轻违规行为导致的法律责任，建立出口合规信誉。
