本文共分为五个部分，第一部分对美国337条款进行了简要介绍，第二部分描述了美国337条款下的调查程序框架，第三部分介绍了美国《捍卫商业秘密法》及《经济间谍法》对商业秘密的保护，第四部分简要分析了目前中国企业涉及商业秘密侵权的8起337案件，第五部分则从实务角度对中国企业提出了建议。

337调查是针对美国进口贸易中发生的知识产权侵权等不公平贸易行为发起的准司法程序，其名称得名于美国《1930年关税法》第337节（下称"337调查"）。337调查的主管机构为美国国际贸易委员会（United States International Trade Commission, 下称"ITC"），其受案范围包括在美国进口贸易中发生的专利侵权、商标侵权、著作权侵权、集成电路布图设计侵权、侵犯商业秘密、虚假广告以及涉及进口产品的反垄断问题等。在每年的337调查中，因侵犯商业秘密而引起的337调查只占很小一部分。例如，根据ITC统计，在2019年，仅由侵犯商业秘密引发的337调查共4件，当年所有337调查的案件则有110件，而在2018年及之前，每年仅有不超过3个调查是由于侵犯商业秘密而引起的。[1]  

337调查程序大体可以分为六个部分，包括（1）立案，（2）应诉，（3）证据开示，（4）听证，（5）裁决，与（6）上诉。

ITC主要应企业的申诉而立案。收到申诉后，ITC将指定不公平进口调查办公室（Office　of　 Unfair　Import　Investigations，下称"OUII"）在20日内调查申诉书中的背景并决定申诉是否符合ITC的程序性规定。ITC通常在收到申诉后的30日内决定是否立案。一旦ITC决定立案，将在《联邦公报》(Federal Register)发布公告并将申诉书和公告副本送达给被诉方，随后ITC将委派一名行政法官（Administrative　Law　Judge,　下称"ALJ"）负责审理该案。同时，OUII的一名调查律师也将作为单独的一方当事人，代表公共利益参加调查。

ITC在立案后的45日内必须确定终裁的目标时间，通常案件需要在15-18个月内作出终裁（Final Determination）。

应诉方应在申诉书和公告副本送达起20日内，以书面方式应诉。应诉方在美国境外的，应诉期限可以延长5至10日。需要注意的是，如果申诉人在起诉中同时申请了临时救济措施，则应诉方必须在申请动议提起10日内(较为复杂的案件为20日内)对此作出反应并正式应诉，否则视为同意此申请。如应诉方无正当理由未能按应诉规定应诉则被视为放弃抗辩，ITC可以应起诉方要求做出缺席判决并立即采取救济措施。

证据开示程序是各当事方获得信息、收集证据的过程，开示包括问卷、提供文件、现场检查、采集证人证言、专家证人、请求承认、电子取证等。由于337调查的时间比较紧，整个披露程序必须在5-7个月内完成。开示过程中，ALJ可召开会议，处理各种申请事项。对于不按要求提供信息的当事方，ITC可给予制裁，包括罚款、不利的事实认定、禁止在将来的程序中使用相关证据等。由于商业秘密密点范围的不确定性，在337商业秘密案件中，行政法官一般会在证据交换初期订立一个时间点要求原告明确密点。

证据开示阶段结束后的1个月为听证准备阶段，听证会可能会持续几天至几周。在听证阶段，各当事方将在ALJ面前表明本方立场、反驳对方立场并提供支持证据。如果337调查涉及商业秘密，听证过程是不公开进行的。

听证会后，各方有1个月左右的时间准备庭审总结 (Post-Hearing Brief）以供ALJ裁决时考虑。ALJ有约60天时间对听证会当中提交的文件和证据进行考虑，并作出初步裁定（Initial Determination），上报ITC。

当事各方可以就ALJ的初步裁定向ITC提出复审申请。ITC可以接受或拒绝复审申请，也可主动复审。复审内容可以是初步裁定的全部内容，也可以是其部分内容。不提出复审申请则意味着当事方放弃今后任何上诉的权利。如果ITC决定对初步裁定进行复审，ITC会就复审的争议点做出具体规定。如果ITC不进行复审，则ALJ的初步裁定在提交ITC 45日后，即成为ITC的最终裁定（Final Determination）。

如果ITC裁定被诉方有违反"337条款"的行为，会将其最终裁定与裁定依据呈交总统。总统可以在60日内出于政策原因否决ITC的最终裁定。但是总统行使此项权力的情况非常少见。一旦60日期满总统未否决，ITC的最终裁决正式生效。

337调查的救济方式主要包括排除令（Exclusion Order）与停止令（Cease and Desist Order）。排除令分为有限排除令（Limited Exclusion Order）与普遍排除令（General Exclusion Order），前者只适用于由涉案被告制造和进口的产品，后者是对于所有侵权产品的排除令，但仅可在下述条件之一被满足时方可使用：（1）对于防止侵权人规避有限排除令是必要的；或（2）存在337条款下的特定违法模式，且难以确定侵权产品的来源（通常为有多个制造商制造侵权产品的情况）。停止令则针对已经进口到美国的侵权产品，禁止相关广告宣传、销售，或维修等商业行为。

当事方对最终裁定不服，必须在最终裁定生效的60日内，向美国联邦巡回上诉法院（the United States Court of Appeals for the Federal Circuit）提起上诉。

在美国联邦法中，对于商业秘密的保护法律主要有主管盗窃商业秘密刑事案件的《经济间谍法》与主管盗窃商业秘密民事案件的《捍卫商业秘密法》。

1996年的《经济间谍法》（The Economic Espionage Act of 1996，下称"EEA"）首次将"窃取商业机密或知识产权等无形资财"规定为刑事犯罪。EEA规定了经济间谍罪与盗窃商业秘密罪，两者的不同在于如果盗窃商业秘密的犯罪有益于外国政府、外国机构或外国代理人，则该犯罪就会以经济间谍罪论处。

根据EEA，盗窃或不当使用商业秘密罪，个人可处以最高10年监禁，对公司犯罪可处以5,000,000美元或商业秘密价值3倍的罚款；经济间谍罪对个人可就每一次犯罪处以5,000,000美元罚金并处以15年监禁，对公司犯罪可处以10,000,000美元或商业秘密价值3倍的罚款。此外，商业秘密被盗的一方也可以根据联邦和州的法律，对不当使用商业秘密的行为提起民事诉讼，其中损害赔偿将根据如下标准进行评估：（1）原告遭受的实际损失；（2）被告获得的不当得利；或（3）使用商业秘密的合理许可费。在侵害方存在故意或恶意的情形下，法院可判决被告方支付原告高达两倍的损害赔偿金以及律师费。

自2011年以来至2019年，在美国司法部提起的经济间谍刑事案件中，超过90%的案件声称中国公司或华人了盗用商业秘密或以中国为受益国，超过三分之二的联邦商业秘密盗用案至少与中国有地域联系。截至2020年，在美国联邦调查局现有的近5000起反情报调查中，几乎一半的案件与中国有关。近年来，因经济间谍或者盗窃商业秘密被起诉的中国公司、华人数量有逐渐增长的趋势。例如2018年，前某国际知名科技公司工程师因带走长达25页的自动驾驶汽车电路板蓝图，在离开美国飞回中国时被逮捕。他面临联邦政府"盗窃商业秘密罪"的指控，并面临可能高达10年监禁以及250,000美元的罚款。

刑事立法对于商业秘密的所有者仅能提供有限的法律保护，EEA并没有赋予商业秘密的所有者单独向联邦法院起诉的权利，仅能作为刑事诉讼的附带请求提出，限制了商业秘密所有者在联邦管辖内获得救济的途径。

2016年5月11日，正式生效的美国联邦《捍卫商业秘密法》（Defend Trade Secrets Act，下称"DTSA"）对EEA进行了修改与补充，统一了美国商业秘密保护的民事规则。在DTSA颁布之前，美国每个州都有自己的商业秘密民事法律。DTSA并没有废除这些州的商业秘密民事法律，并且DTSA只适用于在联邦法院提起的商业秘密民事案件。DTSA生效之后，所有涉及商业秘密的337调查都会根据DTSA的规定进行。

DTSA对商业秘密的认定条件非常宽松，只需要满足以下三个条件：（1）该信息的所有者采取合理的措施以保护此信息的秘密性（"保密性"），（2）该信息可以为其所有者带来实际或者潜在的独立经济价值（"经济价值"），以及（3）该信息并不为其他人所知或被其他人轻易得到（"秘密性"）。

摩托罗拉诉海能达一案（Motorola Solutions Inc. v. Hytera Communications Corp.）是DTSA生效后的典型案例。海能达自2000年进入美国市场，2004年成立美国子公司，2011年上市，市场布局遍布全球。2017年3月，竞争对手摩托罗拉在美国联邦法院对海能达提起盗窃商业秘密的指控，并向ITC申请对海能达展开337调查。此案源起于海能达雇佣了摩托罗拉的3名前工程师。最终，陪审团认定前员工们的侵权责任可以推定至他们的现任雇主海能达，因此海能达生产与摩托罗拉相似的对讲机设备等产品及使用相似代码构成对摩托罗拉商业秘密的侵权，陪审团裁决的赔偿金额为7.65亿美元。本案中，海能达的盗窃商业秘密行为全部发生在美国境外，但法庭认定其在美国的销售、广告、维修等行为是美国境外滥用商业秘密的延申，并以此确定了美国法院的长臂管辖权。

对于盗窃商业秘密指控的抗辩，被诉方可以考虑以下抗辩事由（1）声称为商业秘密的信息缺乏秘密性，（2）信息所有者没有对该信息采取有效的保密措施，以及（3）反向工程与自主研发的积极抗辩。

商业秘密之所以能成为有价值的无形资产，主要原因之一是因为它的秘密性与保密性。一旦一个商业秘密被泄露到公共领域，其作为商业秘密的价值就会自动丧失。要证明对方声称的商业信息缺乏秘密性，被诉方可以从证明该信息是公共知识或专利入手。比如，如果该信息可以在公共能接触到的书籍，互联网，期刊，学术文章等查找到，该信息就没有秘密性。要证明信息缺乏保密性，被诉方可以通过证明商业秘密所有者没有采取适当的保密措施，以致商业秘密丧失了其保密性。目前美国各州的法律对商业秘密保密措施的合理性审查并没有一个统一的标准，不过法院一般会考虑保密措施的有效性，可识别性与适当性。

此外，被诉方还可以通过证明涉事产品是通过反向工程（reverse engineering）或者通过自主研发/自主发现（independent discovery）而否认窃取了原告的商业秘密。如果要采用自主研发/自主发现的抗辩，被诉方需要注意保留研发过程的证明材料，包括研发笔记、草图、第三方研发合同、员工奖励、立项报告、研发小组成立、讨论记录、成果报告等证据。

截至目前，ITC对外公开的数据库中共有8起337商业秘密调查案件将中国企业列为了被申诉方之一。

其中，有3个案件以ITC发布有限排除令终结，即中国企业作为被申诉方之一败诉。这3个案件分别为2013年的电子壁炉案[2]（调查号为337-TA-791与337-TA-826案件合并调查）、2014年的橡胶树脂案[3]（调查号为337-TA-849），以及2015年的履带式起重机案[4]（调查号为337-TA-887），2013年的电子壁炉案的有限排除令是在被申诉方缺席判决与调查的情况下作出的，而其他2起调查均有中国企业参与调查过程。

在3个申诉方自愿撤诉的调查中，2013年的碎纸机案[5]在各方达成和解后完结，2018年的非晶态合金案[6]（调查号为337-TA-1078）的各方并未在申诉方撤诉时达成任何协议，值得一提的是2017年的特定碳素及合金钢产品案[7]（调查号为337-TA-1002）：该案中的7家中国钢铁企业（宝钢、河钢、首钢、马钢、鞍钢、武钢、沙钢）全力应诉，先促使ALJ认定商业秘密指控仅与其中一家企业有关，而使其他中国钢铁企业退出调查，后积极参与证据开示等一系列复杂和充满挑战性的程序，最后迫使申诉方主动发出动议要求撤销盗用商业秘密的指控。

在其余的2起调查中，2020年的特定餐饮加工设备案[8]（调查号为337-TA-1166）以ALJ认定申诉方未能完成举证责任而终止调查，2020年的平衡电枢设备案[9]（调查号为337-TA-1186）正在进行。

到目前为止的300多件337 案件中，共有17个案件与商业秘密侵权有关，而中国企业被列为被申诉方的案件占8件，占相关案件总数的近50%。在这8起案件中，去除1个尚未了结的调查，则中国企业仅在1起调查中通过积极应诉获得胜诉，可见商业秘密案件的复杂性与中国企业在美国商业秘密337调查中的困境。 

我们准备了下列应对措施，以供中国企业应对美国337调查：

337调查程序是美国独有的制度，我国目前并没有类似的制度，而且337调查程序与美国其他的诉讼程序也存在着较大的差别，因此，尽早聘请有经验与资质的代理律师是成功应对337调查的第一步。没有相关经验的律师很容易在案件中犯错，并会错失案件中攻防的最好时机。

具体地，应诉企业应积极地与律师一起分析起诉状和构建案件整体策略，帮助律师尽快了解行业、公司业务等情况，使律师尽快进入案件程序。

应诉企业应及时组建内部专门应对337调查的团队，涵盖企业法务、财务、业务、研发、IT等各个部门，以保证及时、有效、内部统一的沟通。对待代理律师，应诉企业一定要对其要知无不言，言无不尽。应诉企业与律师就案件的沟通受"律师-客户特权"保护，不会在案件中披露应诉企业的商业秘密，因此无需担心自己的商业秘密被泄露。另外，应诉企业应及时对案件相关的材料、文档（包括电子文档）、资料进行妥善保管和保留，不得删除。

由于美国的证据开示制度与中国的证据制度存在很大的差异，应诉企业应该雇佣对美国法律尤其是337调查程序熟悉的律师，尽早地准备证据开示的各项工作。对于中国企业而言，无论是收集对己方有利的证据，还是应对对方的证据开示要求，都是一个巨大的负担和挑战，在此过程中的一个小失误，都有可能对案件产生巨大影响。具体地，应诉企业应该确定了解技术、了解相关业务的人员，定位技术、业务相关的文档，并组织律师与技术人员、业务人员的讨论会等。

雇佣有经验的律师，主动出击，反制对手，是在337调查程序中取得成功的法宝。反制对手的途径包括提起对方的专利无效，使用规避设计的积极抗辩，在中国起诉等方式寻求获得谈判筹码。迅速与对手和解，把商业影响降到最小也不失为一个好的策略。另外，应诉企业也可以考虑收购原告，由被告变为原告。

美国诉讼费用，尤其是337调查的律师费与其他相关的费对一般企业来说用是一笔不小的开支。对于大公司，如果认为美国市场十分重要，在商业上是绝对不能放弃的，那么应该把337 调查的费用当作必要的开支。对于小公司，可以共同应诉，协作分摊费用，以减轻压力。

雇佣337程序经验丰富的中国律师，以便利沟通，有效的降低成本是很多企业成功应对337案件的法宝。

为避免可能的诉讼风险，中国企业在新员工入职时应进行员工尽职调查，以防止员工携带并不正当使用前雇主的商业秘密，尤其是对于以高新技术参股或以与前雇主相关的技术换取经济利益的员工应该尤其关注。

[1] https://www.usitc.gov/intellectual_property/337_statistics_types_unfair_acts_alleged_active.htm

[2] Rubber Resins and Processes for Manufacturing Same.

[3] Rubber Resins and Processes for Manufacturing Same.

[4] Crawler Cranes and Components.

[5] Certain Paper Shredders, Certain Processes for Manufacturing or Relating to Same and Certain Products Containing Same and Certain Parts Thereof.

[6] Amorphous Metal and Products Containing Same.

[7] Certain Carbon and Alloy Steel Products.

[8] Certain Foodservice Equipment and Components Thereof.

[9] Balanced Armature Devices, Products Containing Same, and Components Thereof.