《公司法》第十六条规定："公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。"

根据上述规定，公司对外担保时，需要按照公司章程及法律规定履行相应的决策程序。如前所述，在《九民纪要》出台前，司法实践中针对在公司未履行上述程序的情况下担保合同是否有效之问题存在较大争议，我们将其大致分为以下两类观点：

第一类观点认为担保合同有效，该类观点的主要依据是《合同法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号），认为《公司法》第十六条属于"管理性强制规定"，如违反并不导致担保合同无效，以及《公司法》第十六条规定的决策程序系公司内部程序，并无公示性，不应发生对外的效力，公司与债权人签署的担保合同不因此导致无效。

第二类观点则认为担保合同是否有效应分情况判断，该类观点主要依据"代表权限制说"，即认为法定代表人未经公司内部程序授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，进而需要根据《合同法》第五十条关于法定代表人越权行为的相关规定判断公司对外担保的效力，如在订立担保合同时债权人构成善意的，担保合同有效，反之则无效（即将于2021年1月1日生效的《民法典》第五百零四条承继了该规则）。

以最高院的相关案例作为筛选对象可以发现，以2017年[1]作为分界线，司法实践中对于《公司法》第十六条的理解与适用，由从更多地采取上述第一类观点逐渐转变为更多地采取第二类观点，即"代表权限制说"[2]。 

《九民纪要》第17条规定："【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效，反之合同无效。"

从上述规定可知，《九民纪要》针对公司法定代表人违反法定程序擅自以公司名义为他人担保的效力认定问题明确认可了"代表权限制说"，这有利于解决《九民纪要》出台前司法实践中存在的上述争议。虽然从文字上理解，《九民纪要》第17条似乎仅规定了法定代表人未经公司章程的规定履行相应的决策程序对外签署担保合同的行为属于越权代表，法律后果适用《合同法》第五十条的规定，但是我们认为其系因为《公司法》第十六条的立法初衷在于保护小股东的利益，而法定代表人通常由大股东委派的人选担任，因此《九民纪要》实质上是从关注公司的担保行为是否损害了小股东利益的角度出发，进而明确了"代表权限制说"，颇有见微知著之意。我们理解可以扩大解释为公司对外签署担保合同均需按照公司章程及法律规定履行相应的决策程序，否则法律后果均适用《合同法》第五十条的规定，债权人构成善意的，合同有效，反之合同无效。据此，如何判断债权人是否构成善意成为核心问题。

《九民纪要》第18条针对非上市公司提供担保时，如何认定债权人善意进行了明确的规定，即债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。同时该条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，因而在善意的判断标准上也有所区别。具体为：

1、为公司股东或者实际控制人提供关联担保的情形下，认定债权人善意的标准应包括：

（1）是否审查了股东（大）会决议[3]；

（2）是否审查了决议的表决程序，即是否审查了被担保的关联股东是否履行了回避程序，相关决议应在排除被担保的关联股东表决权的情况下，由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过；

（3）是否审查了通过决议的签字人员的身份是否符合章程的规定。

2、为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保的情形下，认定债权人是否善意的标准应包括：

（1）是否审查了股东（大）会决议或者董事会决议。在章程对决议机关没有明确规定或不知道章程对决议机关有规定的前提下，债权人审查的决议可以是股东（大）会决议，亦可以是董事会决议；

（2）是否审查了通过决议的人数、签字人员的身份是否符合章程的规定。

3、无论是关联担保还是非关联担保，债权人对于担保人内部决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。债权人均无须审查相关决议是否为伪造、变造；相关决议的程序是否违法、签章（名）是否不实、担保金额是否超过法定限额等。但是，担保人有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

以上规定看似非常清晰，但是我们认为《九民纪要》第18条第一款最后的但书部分，对在司法实践中，针对非关联担保情形下如何认定善意可能会引发争议。该但书规定，非关联担保情形下，虽然债权人可以审查股东（大）会决议或者董事会决议，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。"

鉴于在非关联担保情形下，看似债权人仅需对相关决议进行形式审查，但实质上暗含了债权人需审查公司章程之意，这似乎与非关联担保情形下，无论章程如何规定，债权人只要审查股东（大）会或者董事会决议即可的规定存在前后矛盾。实践中，金融机构债权人从内部合规、风控的角度会要求担保人提供公司章程，而一旦提供，则可以证明债权人明知公司章程的内容，进而推断债权人看到且明知章程中是否对决议机关做出规定以及做出何种规定。此时似乎可以得出这样一个结论，如果担保人向债权人提供了公司章程，那么债权人应当审查该章程，进而应明知章程对于对外担保的决议机关是否有明确的规定，而担保人仅需举证向债权人提供了公司章程即可。据此，我们认为在非关联担保的情形下，债权人应当首先审查担保人的章程是否对对外担保的决议机关进行了明确的规定，如进行了明确规定，则应当按照规定要求担保人提供相应决议；如未进行明确规定，原则上对股东（大）会决议或董事会决议中择一进行审查即可。但为了慎重起见，我们会建议债权人要求公司提供股东（大）会决议并进行审查。 

《公司法》第十六条在字面上并未区分上市公司或非上市公司，因此有一类观点认为针对公司提供担保而言，上市公司不应有特殊的规则。另一类观点认为，上市公司属于公众公司，上市公司对外担保会影响到广大股民的利益以及证券市场的秩序，因此有必要作出特殊的规定。此外，相关交易所的上市规则[4]亦均会要求上市公司在提供担保时必须公开披露相关担保事项。

《九民纪要》第22条规定："【上市公司为他人提供担保】债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。"

综上可知，是否公开披露是上市公司与非上市公司在提供担保时最为显著的区别，根据《九民纪要》第22条的规定，债权人只要审查了上市公司针对担保事项公开披露的信息即应当被认定为善意。但这里面需要注意：（1）公开披露的信息应是针对担保事项作出，包括披露被担保人基本情况、担保金额、担保方式、累计对外担保数量及逾期担保数量等；且（2）公开披露的信息应包括该担保事项已经董事会或者股东大会决议通过。如果披露行为仅符合第（1）项内容但不符合第（2）项内容，则我们认为不构成善意。

实践中，某些上市公司出于种种原因不愿就担保行为进行公开披露，如果债权人审查了上市公司提供的相关决议，并据此签署了相关担保合同，但事后上市公司并未就该担保事项进行公开披露的，债权人是否构成善意呢？根据最高院的意见[5]，这种情况下，债权人如真是善意的，就应当知道该担保信息上市公司肯定要披露，上市公司没有不披露的任何理由，除非上市公司没有真实召开董事会，提供给其审查的决议系伪造的，此时债权人的义务不再是形式审查，而应转为实质审查。综上，我们认为在上市公司没有公开披露某项担保的前提下，应该推定债权人系非善意的，除非债权人能够证明其履行了实质审查义务。

结合上述分析及我们的经验，我们给债权人如下建议：

1、债权人需主动索要担保人最新的公司章程，如无法确定章程的时效性和真实性，可要求担保人配合调取最新的工商备案档案（需加盖工商登记部门查询章）并要求担保人出具承诺书，对章程的有效性和时效性进行承诺和保证。

2、仔细审查担保人提供的公司章程及相关决议文件。在审查公司章程时应首先特别注意章程是否就对外担保的决议机关作出了明确的规定，进而确定决议作出的机关是否适格：公司为公司股东、实际控制人提供担保的，决议应当由股东会或股东大会作出；公司为其他主体提供担保的，作出决议的机关应当符合章程的规定。

3、仔细审查决议内容，具体包括：

（1）决议的通过比例是否符合法律和公司章程规定的多数通过；

（2）进行表决的人员是否为公司的股东或董事。鉴于董事并不是法定章程应当记载的事项，因此如果章程中并未记载董事的名单，则债权人应要求担保人在董事会决议中明确阐述现任董事会的组成及人员情况，出席人数及名单等或要求担保人配合调取最新的工商备案档案（需加盖工商登记部门查询章）予以确认。在此基础上，再结合章程对决议进行审查；

（3）决议通过的内容是否与担保合同的内容一致。

4、在上市公司对外提供担保的情形下，还需要关注其是否就担保事项履行信息披露义务，甚至债权人应当在看到上市公司就此次担保事项发布的公告（即公开披露）后，再行与上市公司签署担保合同。同时还应根据交易所以及上市章程等相关规定，审查上市公司就担保事项应提供董事会决议还是股东大会决议等。

综上，除《九民纪要》针对审查义务规定的例外情况，我们认为虽然《九民纪要》总体上确定了债权人对担保人的内部机关决议内容的审查一般限于形式审查，但要求债权人承担更为严格的注意义务可能是未来的司法趋势，尤其针对金融机构债权人而言，司法机关的要求通常会更高一些。因此，从审慎的角度，为确保债权人尤其是金融机构债权人能够构成善意并获得有效的担保，债权人可参考我们的上述建议尽可能采取更为严格的标准审查相关担保文件。

[4] 《深圳证券交易所股票上市规则》（2018年11月修订）第9.11条第一款规定，上市公司发生本规则第9.1条的规定"提供担保"事项时，应当经董事会审议后及时对外披露；

《上海证券交易所股票上市规则》（2019年4月修订）第9.11条第一款规定，上市公司发生"提供担保"交易事项，应当提交董事会或者股东大会进行审议，并及时披露。

[5] 详见最高人民法院民事审判第二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》。