第三方差额补足是指融资人无法按照合同约定的期限向投资人足额返还本金及/或收益时，就融资人尚未清偿部分，由融资人之外的第三方提供单方承诺函或与投资人合同约定，由该第三方代为履行本金及/或收益的差额支付义务的行为。

第三方差额补足在交易结构中受到欢迎的原因有如下两点：（1）规避第三方公司章程就对外担保的内部决策层级方面的特殊规定，如对外担保需要股东会或董事会三分之二以上表决权通过；（2）企业对外提供担保需要披露在财务报告及企业信用报告中，提供第三方差额补足可规避上述披露事项。因此，第三方差额补足既可以达到法定担保措施相同的效果，又可以在内部决策层级及披露事项中展现优势。然而，第三方差额补足具有上述优势的前提是：第三方差额补足行为不被认定为或不被视为保证担保。否则，如第三方差额补足被法院认定为担保，可能因第三方未履行章程规定的担保决议层级而视其差额补足承诺为无效行为。

因此，需要就第三方差额补足的法律性质认定进行探讨，以更好地区分和切割第三方差额补足与保证，以使第三方差额补足能更好发挥其在融资结构中的优势。

根据九民纪要第91条，信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。

在司法实践中，法院对于第三方差额补足性质的认定将影响到第三方是否需要依照约定承担责任及责任承担的程度。

根据《担保法》第6条，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

根据《担保法》第17条和第18条，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

如上，构成保证的条件之一是保证人为债务人欠付债权人的债务承担清偿责任。且保证担保分为一般保证和连带责任保证两种。在资管产品中，第三方差额补足义务人为投资人的收益提供差额补足，是否可以理解为"为债务人的债务承担责任"？如为保证担保，担保类型如何确定？

1. 否定案例

在"郭某、安某营业信托纠纷（（2019）最高法民终1524号）"中，安某与吉林省信托有限责任公司（以下简称"吉林信托"）签订《信托合同》，约定信托资金由吉林信托按照委托人安某的意愿，以吉林信托的名义，向安某指定的仁建国际贸易（上海）有限公司（以下简称"仁建公司"）发放信托贷款。后安某与仁建公司的实际控制人郭某签订《差额补足和信托受益权远期受让协议》（以下简称"《差补和受让协议》"），约定："郭某愿意以差额补足及受让安某信托受益权的方式为安某的信托本金及年化13%收益的按期足额获取提供担保责任。"郭某主张《差补和受让协议》为担保合同，安某与仁建公司之间不存在债权债务关系，安某不享有对仁建公司的债权，因该主债权不存在，《差补和受让协议》作为从合同，应当是无效合同。

最高院2019年12月13日作出判决，并未支持郭某的主张，而是否定了《差补和受让协议》是担保合同，认为该协议具有合同独立性和合同有效性。最高院认为《差补和受让协议》约定的是郭某补足安某年化13%的信托收益、支付信托贷款本金和受让安某的信托受益权，而非为仁建公司在案涉合同项下所负债务承担担保责任，且《差补和受让协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。

2. 肯定案例

在"徐某与杭州新鼎明文化传媒有限公司合同纠纷（（2019）浙0108民初3361号）"中，杭州市滨江区人民法院2020年3月5日作出判决，认为杭州新鼎明影视投资管理股份有限公司（以下简称"新鼎明公司"）作为B类份额持有者出具《差额补足承诺函》，是对新鼎明玖号基金所作的一种增信措施，实际上是向新鼎明玖号基金的投资人徐某提供一种保证担保。《差额补足承诺函》记载：在投资项目到期时（即项目成立后满18个月），对于投资额不低于300万元的A类份额投资者，若所获得收益不足按其本金存续期11%年收益率计算所得的收益，则新鼎明公司将提供差额补足担保，支付差额部分，确保该类投资者收回全部投资本金并获得年化11%的投资收益。该差额支付为一般保证，而非连带保证。

通过上述案例，可以看出，就资管产品中第三人对投资人收益进行差额补足承诺的行为，在司法实践中也可能被认定为一般保证。

最高院裁判的层级高于杭州市滨江区人民法院，但值得思考的是，杭州市滨江区人民法院作出判决的时间是2020年3月份，较最高院于2019年12月13日就上述案件作出判决的时间晚。为何杭州市滨江区人员法院未参照最高院的判决，认定资管产品中第三方为投资人的收益提供差额补足而签订的协议具有独立性？

根据九民纪要第18条，公司对外担保，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

此外，九民纪要第19条列举了无须决议机关决议的担保情形，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

如上文所提及，如差额补足协议被认定为保证担保，债权人未审查第三方差额补足义务人就此担保所做的内部决议，且不具有九民纪要第19条所列之无须决议之情形的，该差额补足协议将被认定为无效。

在"重庆捷尔医疗设备有限公司、某银行股份有限公司重庆九龙坡支行金融借款合同纠纷（（2019）最高法民终877号）"中，重庆捷尔医疗设备有限公司（以下简称"捷尔公司"）向某银行股份有限公司重庆九龙坡支行（以下简称"九龙坡支行"）出具《差额补足承诺函》，承诺若重庆韵恒医疗设备有限公司（以下简称"韵恒公司"）在偿债专用账户内的存款余额低于《并购借款合同》项下当期应支付的贷款本金、利息及罚金（如有），则由捷尔公司无条件提供差额补足。最高人员法院2019年11月27日作出判决，认为二者均认可《差额补足承诺函》系保证担保，九龙坡支行既未提交证据证明《差额补足承诺函》的出具得到捷尔公司董事会的一致同意，亦未有充分证据证明捷尔公司出具《差额补足承诺函》时直接或间接控制韵恒公司，或者其征得捷尔公司唯一股东西藏华慈医疗投资管理有限公司的同意，或者捷尔公司与韵恒公司之间存在相互担保等商业合作关系。捷尔公司关于《差额补足承诺函》无效的主张，予以支持。

尽管差额补足协议因未进行决议而被认定为无效担保，但并不意味着第三方差额补足义务人无须承担责任。根据《担保法》第5条第2款，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。在上述案例中，捷尔公司就《差额补足承诺函》的主张尽管得到了支持，但最高院认为捷尔公司和九龙坡支行对导致《差额补足承诺函》无效的责任比例基本相当，捷尔公司应对韵恒公司不能清偿的债务向九龙坡支行承担二分之一的赔偿责任。

根据《信托公司管理办法》第34条，信托公司开展信托业务，不得承诺信托财产不受损失或者保证最低收益。另外，根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称"资管新规"）第21条，分级资产管理产品不得直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排。

在结构化结合资金信托计划中，第三方差额补足义务人通常为劣后级投资人或第三方机构，其对优先级投资人的投资收益承担差额补足义务。该差额补足行为是否被认定为提供保本保收益，从而因"违反社会公共利益"而导致该差额补充行为无效？目前，最高院对信托计划中的该等差额补足行为予以了肯定。

在"江苏华厦融创置地集团有限公司、某信托有限责任公司合同纠纷（（2017）最高法民终516号）"中，江苏华厦融创置地集团有限公司（以下简称"华夏集团"）与某信托有限责任公司（以下简称"某信托"）签订《差额补足协议》，约定信托计划存续期间，若货币形态的信托财产不足以支付实际发生的信托税费及信托费用，华厦集团对差额部分无条件补足。在该信托计划中，华厦集团作为次级委托人，需要依据《差额补足协议》补足优先级委托人的本金和收益的差额部分。对此，最高院2019年9月18日作出判决，认为某信托采取向徐州润彭置业有限公司（以下简称"润彭置业"）进行股权投资的方式管理运用信托财产，从这一意义上分析，其进行的是股权投资。但为保证信托财产的本金和收益，其又通过和润彭置业股东华夏集团约定差补责任等方式最终实现其本金和利息收益，不承担股东投资的风险，又最终带有债权投资的性质，因此，在不违反法律、行政法规效力性强制性规定、不损害社会公共利益、他人合法利益的情形下，在案涉不同主体之间、应基于当事人之间约定的法律关系判定相关协议的性质、效力和明确责任主体、责任范围，不能将该种投资行为绝对定性为是单一的股权投资或者债权投资性质，而应尊重其性质的多重性。该情形并不属于我国信托相关法律规定的信托公司向委托人承诺信托财产不受损失或者保证最低收益的情形。当事人间的上述约定系其真实意思表示，不违反法律和行政法规效力性强制性规定，不损害社会公共利益，应认定有效。在该案中，最高院肯定了差额补足协议的有效性，但其并未就差额补足协议的性质予以认定。

但是，本案的特殊之处在于某信托既是信托计划的唯一优先级委托人，又同时作为该信托计划下的受托人和受益人，最高院在本案中肯定次级委托人的差额补足行为，不排除最高院因某信托身份的统一性而将其视为"自己为自己承诺保底保收益"，而非信托机构作为受托人通过次级委托人差额补足的方式为委托人保底保收益，因此未对社会公共利益造成损害，从而《差额补足协议》被认定有效。

在前述"徐某与杭州新鼎明文化传媒有限公司合同纠纷"中，新鼎明公司出具的《差额补足承诺函》未被杭州市滨江区人民法院认定为无效承诺。新鼎明公司作为基金管理人的关联方，其进行差额补足的行为并未被认定为保底保收益进而损害社会公共利益，但在如下案例中，广州市中级人民法院作出了相反的裁判，认为基金管理人关联方提供的差额补足承诺或约定无效。

在"熊某、张某、陈某合同纠纷（（2019）粤01民终16045号）"中，广州市中级人民法院2020年1月7日作出判决，认为熊某、张某、陈某与基金管理人实际上系利益共同体，三人与投资者罗某在差价范围内予以补足的约定为规避法律、行政法规的监管而作出的约定，内容违反了市场基本规律和资本市场规则，严重破坏资本市场的合理格局，不利于金融市场的风险防范，有损社会公共利益，依法应认定为无效合同。并结合双方的过错程度，酌情认定由熊某、张某、陈某共同向罗某赔偿投资损失的70%。

综合来看，司法实践对于次级委托人作为第三方差额补足义务人进行差额补足的效力认定目前尚无统一标准。相较于融资人的关联方提供差额补足，信托机构、基金管理人的关联方作为次级委托人提供差额补足或直接提供差额补足更可能在司法实践中因保本保收益而被视为损害社会公共利益，从而导致第三方差额补足承诺函或协议无效。