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跨境电商的知识产权侵权风险及防范措施（下）
跨境电商的知识产权侵权风险及防范措施（下）
一
平行进口侵权风险及应对措施
（一）平行进口侵权风险
如前文所述，在跨境电商经营活动中，存在一类特殊的知识产权侵权行为，该行为下销售的产品既不是仿冒产品，也不是走私产品，而仅是在一定程度上打破了商标权人与授权经销商对商品销售的地域控制能力，[1]即由于平行进口行为引起的知识产权纠纷。由于各国普遍均认可专利权具有"一次用尽"的特性，因此该类知识产权纠纷一般均是指商标侵权。
所谓"平行进口（Parallel Import）"，其并非是一个纯粹的法律概念，各国亦对此众说纷纭。根据国际商标协会公布的《What are Parallel Imports》以及浙江省杭州市中级人民法院(2016)浙01民终2178号判决书中所述，我们认为，平行进口是指同一商标在两个或两个以上的国家、地区均受到合法保护，进口商未经商标权人同意，将由权利人自己或经其同意在其他国家或地区投放市场的产品，向知识产权人或独占被许可人所在国或地区的进口。该行为具有以下特征：1.平行进口商品在出口国是由商标权利人生产或经过商标权利人授权生产的品牌产品；2.平行进口商品在进口国的商标权由同一权利人所有；3.平行进口商品是为在出口国销售而定制并包装生产，而非为在进口国销售而生产的产品，且该商品的进口未获得商标权人的同意；4.平行进口商品经合法途径进口而非走私入境。[2]
就目前而言，除北京市高级人民法院在《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题》对"关于平行进口是否构成侵犯商标权的问题"作出"若被控侵权商品确实来源于商标权人或其授权主体，此时商标权人已经‘第一次’销售中实现了商标的商业价值，而不能再阻止他人进行‘二次’销售或合理的商业营销，否则将阻碍市场的正常自由竞争秩序建立的进程，因此‘平行进口’应被司法所接受，不认定构成侵害商标权"的明确答复外，我国现行《商标法》以及最高人民法院在《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》中，均未对于商标平行进口问题并作出明确规定，学界对此也存在不同的观点，然而司法实践中此类纠纷案件却比比皆是。随着对商标平行进口问题认识的深入，司法实践中也对此形成了相对统一的观点，认为根据商标权权利用尽原则，平行进口在一般情况下可以被认定为合法，但如损害了商标的商标来源识别功能、品质保证功能、商标信誉功能或超出一定合理范围内的，则可以认定为商标侵权。
以大王制纸株式会社、大王（南通）生活用品有限公司与杭州俊奥贸易有限公司侵害商标权纠纷一案为例。该案中，俊奥公司与大王制纸株式会社在中国及日本均享有合法的商标权，其中，大王制纸株式会社将其在我国享有的"GOO.N"的商标权授权给了大王南通公司，授权其为"GOO.N"品牌家庭用纸产品（包括纸尿裤）在中国大陆地区的唯一进口商、唯一总代理商。然而，俊奥公司通过平行进口，将大王制纸株式会社在日本生产的"GOO.N"纸尿裤进口至中国国内销售，由此引发了本案纠纷。法院经审理后认为，通过平行进口的纸尿裤在产品标识、包装、质量上等均与大王（南通）生活用品有限公司销售的产品无实质性差异，未造成商誉损害，且俊奥公司能够提供证据证明进口产品的合法路径，宣传中也未损害大王（南通）生活用品有限公司的商品权益，因此判定被告不构成商标侵害行为。在此之后，"上海奢侈品平行进口第一案"中，上海市浦东新区人民法院自贸区知识产权法庭亦以相同的理由，驳回了原告芬迪爱得乐有限公司提出的100万元的侵权损失索赔。上述两个案件均适用了商标权权利用尽原则，在充分考虑涉案商标功能及商誉未受损害的基础上，认可了平行进口产品的合法性。然而，与之相对的我国平行进口第一案——米其林轮胎案以及"Prada案"中，均是由于进口产品或是未满足我国法律的强制性规定、影响商标功能，或是对商标商誉有所影响，在即便能证明入境渠道合法的基础上，最终也未能逃脱被法院认定为商标侵权行为成立的结局。
（二）平行进口侵权的应对
虽然目前我国司法实践中有条件地认可了平行进口产品的合法性，但对于跨境电商企业来说，在开展经营活动时，仍然需要高度警惕因平行进口行为可能面临的商标侵权风险，"内外兼修"地预防、控制法律风险。
从"内修"方面来看，首先跨境电商企业在境外采购时，应通过正规销售渠道采购商品，例如，从商标权人或其合法授权的经销商处采购，通过大型商场、超市或者展销会采买，以确保商品来源的合法有效。
其次，确认、核实出口国的商标权人与进口国的商标权人一致，以避免丧失主张商标权权利用尽的前提条件。如前所述，平行进口商品在进口国、出口国的商标权的权利人均为同一权利人是平行进口的四大特征之一，也是构成平行进口的权利基础，如果进口国、出口国的原始商标权人不一致，则跨境电商的进口销售行为就成为了普通的商标侵权行为，无法以平行进口行为抗辩。
再次，按照我国相关法律法规规定，按要求完成海关、税务等相关手续，确保进口通关手续合法合规，并保留好相应的凭证。
第四，除我国强制性法律要求外，跨境电商在销售产品时，应尽最大努力保持商品原有的标识、包装及识别码等有效信息，切勿破坏商标的识别功能以及与产品的对应关系，造成消费者的误认或混淆。
最后，充分尊重国内商标权人的权利，在宣传销售时，明示所销售商品的来源、可能存在的差异、与国内商品的区别，以区别不同渠道同款商品的来源，避免消费者对不同来源的商品质量及信誉造成混淆或降低评价，例如，在销售产品的界面明确表明"平行进口"等等。
从"外练"方面来看，作为进口商，跨境电商在遇到平行进口商标侵权纠纷案件时，可以根据具体情况，通过以下三个方面进行抗辩：第一，未对所销售的商品进行改变，所售商品与商标间的对应关系并未被破坏，商标的识别功能未受损害，不会造成消费者的混淆。第二，证明所受产品来源合法，与权利人在国内销售的产品在质量上无实质性差异，商标的品质保证功能及商誉并未受到损害。第三，企业在进口被诉产品时，已经履行了合法的通关手续，商品进入国内市场的方式并未违反法律规定。作为国内权利人，跨境电商在维权时，可以从证明自身销售的产品与国内权利人销售的产品存在明显的区分、被控产品与权利人产品存在实质性差异、被控行为造成权利人商标权实质性损害等方面展开，论证商标侵权行为的成立。
二
总结
贸易全球化为跨境电商的萌芽提供了肥沃的土壤，"一带一路"倡议的提出为跨境电商飞速发展插上腾飞的翅膀，跨境电商贸易活动也将越来越活跃与普遍。然而，无论是进口电商企业还是出口电商企业，境内企业还是境外企业，知识产权防御战与保卫战始终是企业开展跨境电商贸易活动的重要工作之一。企业应提高知识产权保护意识，以全球化的目光进行知识产权布局，做好知识产权风险排查工作，积极面对跨境电商贸易活动中的知识产权纠纷问题，以促进跨境电商环境的优化，推动跨境电商贸易的持久、健康发展。
[注]
[1]《跨境电商平行进口的商标权问题探析》: https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1604080150&ver=2676&signature=igyNdCzk0R4h4Dwr*zhs55xYen--D3kGkFuIuqy7A-kQOyVqiJWdpYyfbsmL3-sSkNSA2WpZarJU3Rcz4x6oBU*FGISahxmgLFo7DuHGvT4HqpBW-jZ79G76VNtiav2K&new=1，最后访问时间2020年10月31日。
[2] 崔春花：《跨境电商零售及"平行进口"商品的商标侵权风险分析》，https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1604080971&ver=2676&signature=8ZlEi9i2b3wGe0t7aywsOBhZE0zABlGUJnKwkLrpooIFlnpXYgPAEe0*79Sh21uPype3j7xHZxF7Rk2InoTI8t9M**ojLGjfUnKDAxCmeHEAyuyN5WfMAFQ4b5MIGbI3&new=1，最后访问时间2020年10月31日。
