在上篇中，我们主要关注《征求意见稿》的适用范围、担保物权的受托持有，以及公司对外担保的效力及责任承担。下篇将主要围绕共同担保的追偿权、破产程序与担保责任的衔接，以及抵押财产转让三个方面进行讨论。

《担保法》对五种典型担保（即保证、抵押、质押、留置、定金）进行了全面规定。《物权法》对三种典型担保物权（即抵押、质押、留置）做了进一步规定。《民法典》扩大了担保的范围，包括五种典型担保（即保证、抵押、质押、留置、定金）和其他具有担保功能的担保。《民法典》第388条虽未明确规定"其他具有担保功能的合同"的具体内涵，但留下了空间。由于法典体例限制，担保相关规定分散在总则编、合同编、物权编等不同章节中，对我们理解并运用相关规定加大了难度。

《征求意见稿》突破了法典体例限制，对担保部分予以集中解释，并且在"其他具有担保功能的担保"章节纳入了让与担保等《民法典》未明确规定的担保形式，体现了体系主义和功能主义的融合，为司法裁判中的类型化问题提供了明确、具体的指引，这也是《征求意见稿》最大的亮点和特色。

《征求意见稿》第一条明确规定其适用范围既包括抵押、质押、留置、保证这几种典型担保，也包括所有权保留、融资租赁、保理、让与担保、保证金等其他具有担保功能的担保。

点击可查看大图

对非典型担保（包括其他具有担保功能的担保），《征求意见稿》规定了如下识别规则：

点击可查看大图

值得注意的是，《征求意见稿》沿袭了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称"九民会议纪要"）的思路，肯定了让与担保的合法性，债权人名义上作为财产的所有权人，实则仅享有担保权利，就财产享有优先受偿权。特别的，第六十七条关于股权让与担保的规定是首次出现，一方面规定了股权让与担保情形下，债权人作为名义股东对外不承担瑕疵出资股东责任，另一方面列举了股权让与担保的三个考察因素，包括是否存在被担保的主债权债务关系、是否存在股权回购条款、股东是否享有并行使股东权利。笔者认为，前两个考察因素是股权让与担保的应有之义，第三个考察因素则可能存在争议。在债权融资的语境下，债权人受让股权除了获取股权的担保权益之外，往往还希望利用股东身份对公司经营进行有效的监管并享有充分的知情权，从而防范股东不当经营管理、处分公司资产等损害债权人利益的行为，因此债权人通常还会向公司委派董监高，并行使表决权、知情权等。债权人作为名义股东，在公司进行工商变更备案时往往也需要签署股东会决议等文件，该等行为是否意味着债权人行使了表决权？在此情形下，是否会影响股权让与担保的认定，导致债权人不仅无法就股权行使优先受偿权，还可能承担出资瑕疵等股东责任？这些问题有待在正式稿予以进一步明确。

《征求意见稿》第四条规定："有下列情形之一，当事人将有效设立的担保物权登记在第三人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法应予支持：（一）在债券发行时，将为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下；（二）在委托贷款合同中，将为债权人提供的担保物权登记在受托人名下；（三）担保人知道担保物权未登记在债权人名下的其他情形。"

该条对于担保物权受托持有的法律效力进行了明确规定，有效填补了《民法典》担保部分、以及"九民会议纪要"在此方面的空白，尤其是列明了债券发行和委托贷款这两种常见的涉及担保物权受托持有的情形，具有较强的实践意义。下面，笔者将重点分析该条新规定对上述两种常见情形的影响和作用。

债券发行过程中，发行人通常会向债券持有人提供相应的担保作为偿还债券本息的增信措施。由于债券持有人人数众多，在债券持续流通、持有人不断变换的情况下，为方便转让债券、统一管理以及行使抵押权，《公司债券发行与管理办法》和《公司债券受托管理人执业行为准则》均规定受托管理人有权取得相应的担保权利证明并在担保期间保管担保财产；最高人民法院于2020年7月15日公布的《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》（法[2020]185号）也规定，担保物权可以登记于受托管理人名下、且受托管理人可以主张担保物权，但并未明确回答债券持有人本身是否有权直接向法院主张实现担保物权的问题，而本次《征求意见稿》对于上述问题做了明确回应，即债券持有人有权利直接主张实现担保物权。

笔者认为，受托管理人能够主张实现担保物权的权利基础本身来自于债券持有人，债券持有人应当有权选择是通过受托管理人行使担保权利，还是自己直接向担保人主张实现担保物权。《征求意见稿》维护了债券持有人作为债权人的地位和权利，给予其选择权，明确了债券持有人不必一定通过受托管理人实现担保物权，能够有效规避受托管理人怠于行使权利等阻碍其实现担保物权的情形。

关于担保物权的登记、尤其是不动产抵押权的登记，各地登记机关对抵押人范围规制政策的理解和执行尺度不尽相同，普遍对金融机构和非金融机构采取两套不同的受理标准，非金融机构办理房地产抵押登记手续常存在障碍。因此，实践中出现了大量非金融机构委托金融机构等能够被登记为抵押权人的主体向债务人发放借款、并代为持有抵押权的情况。而代持房地产抵押权的问题在司法实践中争议颇大，例如四川省高级人民法院于（2016）川民终1139号《民事判决书》中指出，抵押权登记具有公示效力，虽然各方当事人协议约定了委托人为"实际抵押权人"，但该约定未经依法登记不产生法律效力，不能认定委托人实际享有抵押权；再如最高人民法院于(2015)民一终字第107号《民事判决书》中指出，因抵押登记制度不健全、抵押登记部门不准予将土地使用权抵押登记在自然人名下的原因，债权人与登记上的抵押权人不一致，只是债权人和抵押权人形式上不一致，实质上债权人和抵押权人仍为同一，并不产生抵押权与债权实质上分离，应当认定委托人实际对抵押物实际享有担保物权。

《征求意见稿》对委托贷款中的担保物权代持情形做了明确规定，委托人据此可以主张其作为实际债权人享有担保物权，这对于维护债权人利益也是一大亮点，能够促进解决司法实践中对于相关问题的争议和分歧。

公司对外担保问题在商事交易中产生了非常多的纠纷，一直以来公司对外担保的效力及责任承担问题有许多细节规定的不甚明确，导致审判实践中不同法院对相关条文的理解不一，裁判尺度不一。

笔者对比了九民会议纪要和《征求意见稿》公司对外担保的相关规定，两者在思路及内容结构上较为一致，基本延续了九民会议纪要相关规定的精神，主要有以下几点变化（差异部分如下表所示）：

第一，《征求意见稿》第七条对无须机关决议的例外情形规定得更为严谨。一方面，删除了"公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系"这一情形，可能是考虑到这一情形比较宽泛，容易满足，如列为例外情形可能导致其他债权人及股东利益受损，这意味着最高人民法院对无须机关决议的例外情形采取了更为审慎的态度。另一方面，对第三种例外情形增加了"对担保事项有表决权的股东"的限定，考虑到了关联担保需要剔除作为债务人的股东或受有关实际控制人控制的股东的表决权之情形，更为周全。

第二，《征求意见稿》第八条相对人非善意时越权担保的民事责任按照《征求意见稿》第十七条第一款、第二款的有关规定处理，而非九民会议纪要规定的担保人一律不承担责任。如担保人有过错，则担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；如担保人无过错，则担保人不承担赔偿责任。该条的内涵是，如因担保人内部管理不善等原因导致发生越权担保，担保人也应当承担一定的赔偿责任。但难点在于认定担保人是否存在过错，在越权担保情形下，担保人很难证明自身不存在过错。担保人是否存在过错以及如存在过错应承担的赔偿责任比例给法官预留了较大自由裁量权空间。

第三，《征求意见稿》第十条上市公司提供担保之效力规定由"正着说"改为"反着说"，即由"债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效"改为"相对人未审查则不予支持"。上市公司担保相对人善意的判断标准比非上市公司担保相对人的标准更为严格，担保相对人必须审查上市公司公开披露的关于担保事项的董事会决议或者股东大会决议等信息，否则上市公司不承担民事责任，无需区分上市公司是否有过错。这体现出对上市公司股东利益的特别保护。

第四，《征求意见稿》第十一条一人有限责任公司为其股东提供担保的效力为新增条款。一人有限责任公司为股东提供担保，不得以违反法律关于公司对外担保相关规定为由主张不承担担保责任。并且进一步保护了一人有限责任公司其他债权人的利益，如一人有限责任公司为股东提供担保导致公司无法清偿公司债务，股东为该等债务承担连带责任。

第五，《征求意见稿》第十二条公司的分支机构提供担保的效力为新增条款，强调除《征求意见稿》第七条第（一）款无须机关决议的例外情形——金融公司分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函，或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函之外，公司的分支机构以自己的名义对外提供担保必须经公司决议程序，否则公司或其分支机构不承担担保责任，但相对人善意的除外。

下篇预告：在下篇中，我们将主要围绕共同担保的追偿权、破产程序与担保责任的衔接，以及抵押财产转让三个方面进行讨论。