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商业银行并购贷款法律合规风险简析
商业银行并购贷款法律合规风险简析
序言
根据相关监管文件的定义，并购贷款是指商业银行向并购方或其子公司发放的，用于支付并购交易价款和费用的贷款。所称并购，是指境内并购方企业通过受让现有股权、认购新增股权，或收购资产、承接债务等方式以实现合并或实际控制已设立并持续经营的目标企业或资产的交易行为。并购本身交易环节众多，并且涉及行业领域广泛，因此相较于流动资金贷款和固定资产贷款而言，并购贷款更具复杂性和专业性。本文旨在从法律合规角度分析并购贷款的风险要点，供商业银行实务参考。
一、并购贷款的发展与监管概况
近年来，我国并购市场屡创新高，国内并购和跨境并购业务均快速发展。根据汤森路透数据，2014年中国企业参与完成的并购交易数量1890个[1]。另据商业银行同业交换数据显示，截至2019年末，境内并购贷款余额已达约人民币1.2万亿元[2]。与此同时，国内对并购融资的监管也经历了不断发展和更新。2008年12月，银监会发布《商业银行并购贷款风险管理指引》（银监发〔2008〕84号，已废止），打破了《贷款通则》关于信贷资金不得进行权益投资的规定。此后，随着并购贷款业务的迅猛发展，为完善企业兼并重组金融服务，贯彻落实《国务院关于进一步优化企业兼并重组市场环境的意见》（国发〔2014〕14号），银监会对旧指引进行了修订，并于2015年2月出台修订后的《商业银行并购贷款风险管理指引》（银监发〔2015〕5号），进一步规范并购融资。此外，涉及并购贷款的监管意见也散见在不同阶段及行业的监管文件中。在监管支持与约束并举的措施下，并购贷款不仅逐步成为支持股权融资的重要信贷产品，更促进了商业银行实现由传统商业银行业务向投资银行业务的转变。
二、并购贷款的法律合规要点
（一）交易尽调与风险评估
在相关监管文件中，开宗明义指出商业银行开办并购贷款业务应当遵循依法合规、审慎经营、风险可控、商业可持续的原则，并应按照管理强度高于其他贷款种类的原则建立相应的并购贷款管理制度和管理信息系统，确保业务流程、内控制度以及管理信息系统能够有效地识别、计量、监测和控制并购贷款的风险。其中，风险评估又包含了对战略风险、法律与合规风险、整合风险、经营风险以及财务风险等与并购有关的各项风险。毋庸置疑，并购交易本身的合法合规是各项风险评估的前提和基础。
具体而言，对于并购交易的法律合规尽调包括但不限于交易主体的资格、必要的审批登记手续，并应关注行业重点政策。例如，并购方、被并购方以及并购贷款的担保方是否合法成立并有效存续、是否具有合格资质等，尤其涉及国家产业政策、行业准入、反垄断及国有资产、上市公司等事项的，应当按照相关法律法规的要求取得相应批准。尤为重要的是，并购交易首先应确保目的真实性和交易合规性，防止通过虚假并购骗取信贷资金。正如上海银监局于2018年《关于规范开展并购贷款业务的通知》（沪银监通[2018]4号）中所提到，并购贷款投向房地产开发土地并购或房地产土地开发项目公司股权并购的，应按穿透原则管理……同时，并购贷款不得用于变相置换土地出让金，防范关联企业借助虚假并购套取贷款资金，保证贷款资金不被挪用等等。若发现商业银行不符合业务开办条件或违法违规，不能有效控制并购贷款风险的，将采取责令暂停并购贷款业务并处以行政处罚等监管措施。
同时，基于并购交易本身所具有的行业广泛性和交易复杂性，相关监管文件尤其要求商业银行应在内部组织并购贷款尽职调查和风险评估的专业团队，并可根据并购交易的专业性和技术性聘请中介结构进行有关调查，并在风险评估时使用该中介机构的调查报告。
（二）贷款文件与担保措施
并购贷款文件是约束商业银行与借款人以及担保方的重要法律文件。从风险管控的角度，监管文件对并购贷款合同也提出了原则性要求，包括应当包含对借款人或并购后企业重要财务指标的约束性条款，例如并购方或被并购后企业的负债比率等等。商业银行应当在贷款决策中考虑相关的约束性指标，该等指标要求通常会体现在并购贷款合同的财务承诺(Financial Covenant)条款中。同时，商业银行还应结合对具体交易的风险评估结果，设定对并购双方出现经营重大事项时的风控措施，包括但不限于构成加速到期和违约的事项。此外，先决条件的满足以及首次放款与并购交割的衔接等也都进一步增加了并购贷款文件的复杂性。在并购贷款文件谈判时，由于各方诉求不同，实践中往往容易胶着于各自关注的条款。
虽然在2015年修订的指引文件中适度调整了对并购贷款的担保要求，即将担保的强制性规定修改为原则性规定，同时删除了担保条件应高于其他种类担保的内容，但在并购贷款的交易实践中，担保条件无疑是商业银行的重要风险防控措施。商业银行应根据对并购项目的风险评估以及借款方的信用状况审慎合理确定担保条件。实践中常见的担保措施有第三方保证、股权质押及不动产抵押，以及多种担保措施的混合运用。由于并购贷款往往期限较长，相关担保措施的设定、持续性与有效性以及潜在的债权清收和权利执行都是商业银行应关注的重点。
（三）资产监控与贷后管理
实践中，为有效保障贷款安全性，商业银行除设定财务指标外，通常还会根据监管规定和实际情况设定账户监管及其他形式的资产监控措施。其中的账户监管，一方面包括对贷款资金的支付管理，应结合相关支付管理办法的规定做好资金流向监控，确保贷款资金不被挪用；另一方面，也包括视项目情况安排对并购交易监管账户和资金回笼账户的监管，以及特定情形下额外现金流的提前还款等。前述措施在一定程度上反映出并购交易贷款的特性，并且体现了风险评估与风险管理的内在关联。其他类型的资产监控形式包括对并购双方资产处置、投资项目及资本性支出等设定一系列限制性条件，并通常会在并购贷款合同条款中落实具体安排。
此外，结合并购贷款的交易特点，监管文件中也强调商业银行应在贷款存续期间加强贷后检查，及时跟踪并购实施情况，定期评估并购双方未来现金流的可预测性和稳定性，定期评估借款人的还款计划与还款来源是否匹配等等。若并购双方存在关联关系的，商业银行尤其应当加大贷后管理的力度。由相关监管要求中可以看出，对并购交易的实际执行以及企业整合的关注贯穿于商业银行并购贷款的始终。
三、结语
前文所述仅针对常规并购贷款交易下法律合规风险的简析，实践中基于并购交易的复杂性仍有诸多需要考虑的风险因素。例如，若涉及跨境并购交易，则还需结合外汇管理、跨境投资以及跨境担保等相关方面分析法律合规风险。可以预见，商业银行并购贷款业务仍在不断发展过程中且前景广阔，而无论融资实务如何变换，相信良好的法律合规意识和完善的风控体系无疑是构筑商业银行综合业务能力的重要基石。
[注]