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《反外国制裁法》关键条款下的企业风险及实操建议
《反外国制裁法》关键条款下的企业风险及实操建议
为何出台《反外国制裁法》？
在过去，我国采取的反制措施主要通过行政手段，具有临时性、个别性色彩。例如，中国的反制裁措施主要通过外交部发言人不定期对外宣布的。截止目前，共有60多名个人及组织机构因严重干涉中国内政，插手新疆、香港、台湾事务而受到中国外交部制裁。但这样的反制措施缺乏相应的法律依据。虽然商务部公布了《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（"《阻断办法》"）和《不可靠实体清单规定》，但上述办法和规定依然属于行政手段，缺少国家立法层面的支持，法律手段不足。因此，《中华人民共和国反外国制裁法》（"《反外国制裁法》"）应运而生，补足涉外法律体系的"最后一块拼图"，为我国依法反外国歧视性措施提供有力法治支撑和法治保障。
《反外国制裁法》与《阻断办法》之间的关系及变化
从效力层级来说，《反外国制裁法》属于全国人大常委会审议通过的法律，而《阻断办法》属于由中国商务部发布的部门规章，《阻断办法》的约束效力，尤其在民事裁判中，受到一定限制。《反外国制裁法》的出台恰好补足了《阻断办法》立法层次较低的不足。
而且，《阻断办法》作为我国此前应对外国滥用"制裁"手段和"长臂管辖"、维护国家安全和利益的重要举措，其与《反外国制裁法》之间保持了高度的相关性和一致性。为此，笔者对《反外国制裁法》和《阻断办法》的关键条款进行了对比，具体如下：
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《反外国制裁法》 |
《阻断办法》 |
备注 |
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第三条中华人民共和国反对霸权主义和强权政治，反对任何国家以任何借口、任何方式干涉中国内政。 外国国家违反国际法和国际关系基本准则，以各种借口或者依据其本国法律对我国进行遏制、打压，对我国公民、组织采取歧视性限制措施，干涉我国内政的，我国有权采取相应反制措施。 |
第十二条 对外国法律与措施不当域外适用，中国政府可以根据实际情况和需要，采取必要的反制措施。 |
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第六条 有关外国法律与措施是否存在不当域外适用情形，由工作机制综合考虑下列因素评估确认： |
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第四条国务院有关部门可以决定将直接或者间接参与制定、决定、实施本法第三条规定的歧视性限制措施的个人、组织列入反制清单。 |
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第五条除根据本法第四条规定列入反制清单的个人、组织以外，国务院有关部门还可以决定对下列个人、组织采取反制措施： （一）列入反制清单个人的配偶和直系亲属； （二）列入反制清单组织的高级管理人员或者实际控制人； （三）由列入反制清单个人担任高级管理人员的组织； （四）由列入反制清单个人和组织实际控制或者参与设立、运营的组织。 |
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第六条国务院有关部门可以按照各自职责和任务分工，对本法第四条、第五条规定的个人、组织，根据实际情况决定采取下列一种或者几种措施： （一）不予签发签证、不准入境、注销签证或者驱逐出境； （二）查封、扣押、冻结在我国境内的动产、不动产和其他各类财产； （三）禁止或者限制我国境内的组织、个人与其进行有关交易、合作等活动； （四）其他必要措施。 |
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第七条国务院有关部门依据本法第四条至第六条规定作出的决定为最终决定。 |
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第八条采取反制措施所依据的情形发生变化的，国务院有关部门可以暂停、变更或者取消有关反制措施。 |
第七条 工作机制经评估，确认有关外国法律与措施存在不当域外适用情形的，可以决定由国务院商务主管部门发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令（以下简称禁令）。 工作机制可以根据实际情况，决定中止或者撤销禁令。 |
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第九条反制清单和反制措施的确定、暂停、变更或者取消，由外交部或者国务院其他有关部门发布命令予以公布。 |
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第十条国家设立反外国制裁工作协调机制，负责统筹协调相关工作。 国务院有关部门应当加强协同配合和信息共享，按照各自职责和任务分工确定和实施有关反制措施。 |
第四条 国家建立由中央国家机关有关部门参加的工作机制（以下简称工作机制），负责外国法律与措施不当域外适用的应对工作。工作机制由国务院商务主管部门牵头，具体事宜由国务院商务主管部门、发展改革部门会同其他有关部门负责。 |
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第十一条我国境内的组织和个人应当执行国务院有关部门采取的反制措施。 对违反前款规定的组织和个人，国务院有关部门依法予以处理，限制或者禁止其从事相关活动。 |
第十三条 中国公民、法人或者其他组织未按照规定如实报告有关情况或者不遵守禁令的，国务院商务主管部门可以给予警告，责令限期改正，并可以根据情节轻重处以罚款。 |
处罚种类 |
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第八条 中国公民、法人或者其他组织可以向国务院商务主管部门申请豁免遵守禁令。 |
例外规定 |
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第十一条 中国公民、法人或者其他组织根据禁令，未遵守有关外国法律与措施并因此受到重大损失的，政府有关部门可以根据具体情况给予必要的支持。 |
政府支持 |
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第十二条任何组织和个人均不得执行或者协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施。 组织和个人违反前款规定，侵害我国公民、组织合法权益的，我国公民、组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求其停止侵害、赔偿损失。 |
第九条 当事人遵守禁令范围内的外国法律与措施，侵害中国公民、法人或者其他组织合法权益的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求该当事人赔偿损失；但是，当事人依照本办法第八条规定获得豁免的除外。 |
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第十四条任何组织和个人不执行、不配合实施反制措施的，依法追究法律责任。 |
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第十三条对于危害我国主权、安全、发展利益的行为，除本法规定外，有关法律、行政法规、部门规章可以规定采取其他必要的反制措施。 |
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第十五条对于外国国家、组织或者个人实施、协助、支持危害我国主权、安全、发展利益的行为，需要采取必要反制措施的，参照本法有关规定执行。 |
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通过以上对比，不难发现《阻断办法》不仅在许多条款上与《反外国制裁法》存在一致性，而且在一定程度上，《阻断办法》对《反外国制裁法》的一些关键条款起了补充的作用。
（一）反制目标
对于《反外国制裁法》第三条第二款所规定的的反制目标包括（1）违反国际法和国际关系基本准则；（2）对我国进行遏制、打压；（3）对我国公民、组织采取歧视性限制措施，（4）干涉我国内政。
其中，"违反国际法和国际关系基本准则"、"对我国进行遏制、打压"、"干涉中国内政"比较好理解，主要针对的是以所谓涉疆、涉藏、涉港、涉台、涉海、涉疫、民主、人权等问题为借口打压中国的"单边制裁"。
但对于"对我国公民、组织采取歧视性限制措施"的理解仍存在探讨空间。从《阻断办法》第六条不当域外适用的评估因素来看，是否采取歧视性限制措施的判断标准应是对中国公民、法人或者其他组织合法权益可能产生的影响，例如影响了中国企业与外国企业正常经贸往来的合法权益。
此外，《反外国制裁法》第十五条也为我国在一定情况下采取反制措施应对打击外国反华势力、敌对势力的活动提供了法律依据。
（二）反制措施
除《反外国制裁法》第六条明确列举的旅行禁令、冻结资产、和禁止与中国实体和个人进行交易/合作这三种国际上通用的制裁措施外，该条款还有一个兜底性规定，即"其他必要措施"。且第十三条也规定了有关法律、行政法规、部门规章可以规定采取其他必要的反制措施。因此，不论是《阻断办法》规定的禁令还是商务部此前颁布的《不可靠实体清单》，皆属于"其他必要措施"。对于上述反制措施的具体应用，国务院有关部门可以按照各自职责和任务分工，对有关个人、组织根据实际情况决定采取其中一种或者几种措施。
值得注意的是，为了强化反制措施的执行力和威慑力，体现国家主权行为的性质，《反外国制裁法》第七条规定，国务院有关部门依据本法有关规定作出的决定为最终决定，而无司法救济途径，唯有国务院有关部门可以暂停、变更或者取消有关反制措施，并由外交部或者国务院其他有关部门发布命令予以公布。
企业面临的主要风险
（一）反制措施的适用对象描述宽泛
《反外国制裁法》的适用对象包括中国实体和外国实体。由于适用对象描述宽泛，既包括"直接参与制定和决定歧视性限制措施"的外国政府官员和组织机构，也包括"间接参与制定和决定"的非政府组织和个人，以及直接或间接实施歧视性限制措施的个人和组织。在此情况下，企业若想遵循其他国家的制裁规定，目前可能唯有依据《阻断办法》第八条申请到豁免才能免予被追究法律责任。根据《阻断办法》第八条，仅有中国主体有资格申请豁免遵守禁令。目前来看，外国主体需要对执行外国制裁决定还是我国反制措施作出审慎的选择。但这对于使用SWIFT系统的外国金融机构自身而言，实践中可能存在难以破解的僵局。
此外，值得注意的是，《反外国制裁法》第五条规定的可被列入反制清单的外延范围较大。例如，对于被列入反制清单个人和组织实际控制或者参与设立、运营的组织，目前无股权比例要求，而且也可能会涉及到其投资的企业以及工作的企业。鉴于这个反制清单范围非常广，具体如何适用还需由有关部门尽快出台相应配套政策进一步厘清。
（二）中国主体的合规困境
由于即使外国主体被中国法院依法追究法律责任，但中国法院的判决境外执行的难度较大。所以外国企业对《反外国制裁法》适用与否完全取决于其本国法和自身的商业利益的判断。下文中我们仅对中国主体的困境和出路进行讨论。
对于外国公司在中国的子公司而言，如果其母公司被列入中国反制清单，根据《反外国制裁法》第五条，中国子公司面临也被列入反制清单的风险。即使不被列入，中国子公司也有义务执行反制措施，包括禁止与母公司进行交易。如果中国子公司不遵守禁令，仍与母公司进行交易或合作，中国子公司将面临警告、罚款，责令限期改正的风险。可见，对于母公司被列入中国反制清单的子公司而言，执行中国的反制措施相对难度较大。
另一方面，即使母公司未被列入中国反制清单，但根据《反外国制裁法》第十二条，中国子公司不能执行或者协助执行外国针对中国实体的歧视性限制措施。意味着中国子公司不能以"中国实体被列入美国黑名单"为由而终止与该中国实体的交易。这无疑对跨国公司而言是一大挑战。根据美国相关法律规定母公司可能需要对子公司违反美国贸易制裁规定的行为承担责任。例如，按照美国《减少伊朗威胁和保障叙利亚人权法案》（2012年）[1]第218条"母公司对外国子公司违反制裁的责任"的规定，"受控外国子公司"适用与美国母公司相同的遵守禁运规定的标准，若此类美国在境外的实体不遵守相关政策，则可以直接处罚美国母公司。因此，美国母公司往往会通过指定内部合规制度要求其在中国的子公司遵守美国贸易制裁的相关规定。如何破解这两难选择的困境成为中国子公司亟待解决的难题。
对企业的实操建议
尽管中国制定《反外国制裁法》的初衷并非要滥用权力，而是一部强调防御性属性的法律，试图通过该法的"公布即实施"对一些西方国家形成威慑作用，但对于企业而言，由于《反外国制裁法》自公布之日起施行，企业还是需要重视相关风险的防范，并在遇到相关风险时，需慎之又慎再决定，具体建议如下：
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《反外国制裁法》作为纲领性的法律文件，不少条款存在过于宽泛和简要的问题，其具体执行仍需要相关配套的法律规章进行进一步细化和落实，因此，企业需持续关注后续新法律法规的出台及变化，特别是典型性违法案例。
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作为中国实体，中国企业有责任也有义务遵守《反外国制裁法》、《阻断办法》等反制法律法规的要求。所以对于已建立合规体系的中国企业而言，应适时修改自己的合规手册，包括管理层承诺、合规条款，对合作伙伴的合规要求等，不再一味强调遵守美国出口管制和经济制裁，否则，容易出现合规手册水土不服的情况。
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中国企业若因执行反制措施而未遵守外国制裁规定并因此受到重大损失的，可考虑向我国有关部门寻求必要的支持。
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对于外国企业，由于中美法律冲突愈演愈烈，且短时间内不会发生根本性改变，所以外国企业需要根据其本国法和自身的商业利益的判断，制定应急预案。
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加强涉外业务的风险评估，尽可能避免可能发生中外法律冲突的情形。尤其对于正在推进过程中高敏感或高风险的项目，应重新评估风险，并协同合作伙伴，制定备选方案等应急预案，最大限度降低由此带来的法律风险和损失。
[注]
