在《批复》发布之前，有多份司法文件对制止原告滥用权利（或恶意诉讼，笔者认为恶意诉讼属于滥用权利的一种，本文不再区分两种行为）的行为进行了规制，并规定原告可以通过另行起诉来获得救济。例如，

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然而，根据中国裁判文书网的检索结果，自2011年至今，以"因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷"为案由的判决书一共仅60多份，涉及案件仅30多起。相较于同期提起的知识产权侵权案件总量，可知涉及知识产权恶意诉讼/滥用权利赔偿的案件数量微乎其微。一个主要的原因可能是，在先的法律规定仅明确可以通过另行起诉的方式来主张因原告滥诉而引起的索赔请求，而没有规定可以直接同案审理。而另行起诉会给被告带来很大负担，例如显著增加诉讼费、律师费等诉讼成本，需要再经历一整套完整的诉讼流程，增加巨大的时间成本，等等。

《批复》中明确了被告认为原告滥用权利给自己造成损失的，可以直接在本案中提供证据，请求人民法院判决原告赔偿被告相关损失，而不必另行起诉，其从根本上简化了被告的救济途径，必将产生重大影响，预计针对原告滥用权利的行为请求赔偿的案件会飞速增长。

恶意诉讼/滥用诉权指的是权利人在诉讼过程中超越了行使权利的正当界限，背离了法律设置该权利的宗旨，损害了社会公共利益。实践中，法院对于"恶意"或者"滥用"的认定，绝非"一刀切"地机械判断，而是会结合不同的因素进行综合考虑，包括行为人的主观意图、具体行为方式和两者之间的关联，商业惯例，以及其他环境因素等等。鉴于当前相关案例较少，尚未形成认定是否恶意诉讼/滥用诉权的统一标准。

笔者梳理并分析了在先案例，其中在认定构成恶意诉讼/滥用诉权时，主要涉及以下情形：

专利案件中，专利权是否稳定，权利是否存在瑕疵是认定滥用诉权的因素之一。实践中，需要综合考虑专利权人主观上是否"恶意"，是否履行了合理的注意义务，以及专利在哪个阶段被无效，等等。

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根据相关规定，知识产权侵权案件的立案程序，仅需要提供知识产权权属证明、证明侵权行为的初步证据及相关手续文件，对于证据要求的门槛较低。因此，很多原告在起诉时提交的证据非常粗糙，例如仅提供关于被诉侵权技术的简单介绍的网页，而不披露产品的哪个部件或者功能涉嫌侵权，当然也不提供详细的技术特征比对表。这种情形下，笔者认为，需要综合考虑涉案技术的难度，原告的举证责任和举证能力，以及被告的举证责任和举证能力等因素去认定是否构成滥用诉权。

对于技术较为简单的案件，即便原告在立案阶段或庭审前未明确被诉结构或者功能，也未提供详细的侵权比对，通常也不认定为恶意诉讼或者滥用诉权。例如机械领域的案件，被告基于原告的专利及被诉侵权产品，即可大致判断出被诉的结构或功能。因此，在起诉阶段或者在庭审之前，不要求原告明确被诉结构或功能、提供详细的侵权比对。

对于技术相对复杂、抽象的案件，如果原告拒绝在庭审前明确被诉结构或功能并提供详细的侵权比对，则被告无法有针对性地进行抗辩，甚至可能导致诉讼程序无法进行，笔者认为有可能被认定为滥用诉权。例如，在计算机领域的案件中，涉及复杂的数据信号流转和交互，权利要求又通常采用较为抽象的撰写方式（例如，输入/输出信号）来描述其所实现的流程及功能，包括大量功能性或效果性描述。而对于某款被诉侵权软件来说，通常具有多种功能，各功能直接相互配合和影响，存在数据共享和交叉运算，产生大量的数据信号流转和交互。这种情况下，如果原告没有合理理由而拒绝明确被诉结构或功能并提供详细的侵权比对，那么被告根本无法获知哪项功能涉嫌侵权，也无法在庭审前进行测试、比对，而且要求被告对软件的所有功能都逐一进行检测和详细分析也是不现实的，这可能导致诉讼程序无法进行，有可能被认定为滥用诉权。

实践中，某些案件的原告提供的证据不足可能是基于不合理的诉讼目的，例如原告明知其专利与被告的技术完全不相关，但仍然提起诉讼，通过诉讼对被告施压，迫使被告在庭前花费大量精力和成本进行不侵权分析和抗辩，甚至某些原告在庭审前主动申请撤案，再择机另行起诉。

在实践中，专利权人在某一时间节点或周期里，依据一项或多项专利权、针对多个涉嫌侵权产品、在不同的法院提出诉讼，属于较为常见的诉讼策略，一般不构成滥用权利。但是某些特定情形下，重复起诉超出了合理范围，则可能被认定为滥用权利，例如：

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对于很多企业来说，需要保持稳定的销售量和资金流，才能维持企业的正常经营。原告很可能会利用"行为保全"或者"财产保全"等手段，扰乱被保全主体的正常经营活动，使竞争对手丧失宝贵的商机和市场，达到打击对手、抢占市场的目的。因此，恶意保全可能被认定为恶意诉讼。

如果原告明知自己的知识产权价值较低，仍主张明显畸高的保全金额，则有可能被认定为恶意诉讼。例如在第 (2019)沪民终139号案件中，法院认为，原告主张的专利为外观设计专利，因此原告公司作为专利权人在申请诉讼保全时应当预见到其提出1,000万元诉讼标的获得法院全额支持的可能性极低，故其申请冻结被告公司的资金1,000万元金额明显过高，且会给被告公司造成不必要的损失。因此其申请财产保全具有过错。最终，法院认为本案中原告的行为构成恶意诉讼。

如果原告明知自己的知识产权不稳定，但却还坚持向不同的法院提出与其知识产权稳定性不相符的"行为保全"请求，以此迫使被告中止正常的经营活动，此行为也可能被认定为滥用权利。例如，(2006)宁民三初字第382号案例中，原告以侵犯外观设计专利权为由向法院起诉，并且经原告申请法院作了财产保全。后来涉案专利被认定全部无效后，被告向法院主张，因原告的不当申请，致使其账户被冻结、出口货物无法正常销售。最终，法院经审理认为，原告的财产保全存在错误，给被告造成财产损失，应当赔偿。

如上所示，某些NPE仅将知识产权诉讼作为手段，其根本目的在于向被告施压，来索要高额许可费。为了尽快达到目的，NPE善于利用诉讼程序的特点，来占据优势地位，例如，针对同一被告、在多个法院发起多件侵权案件、提供少量证据、伺机撤诉后再重新起诉，等等。但是，对于被诉企业来说，只能进行被动地抗辩或者专利无效。然而，因NPE本身并不生产或者销售任何专利产品，导致被告无法提出反诉或交叉许可，丧失平等主体之间的平衡地位。NPE的这种行为，既妨碍了经济、技术的发展和应用，最终也会损害消费者利益，可能会构成滥用诉权。

笔者结合实践经验，总结了NPE的诉讼行为可以包括以下特点：

如果权利人发起知识产权诉讼的目的并不是为了维护其合法权益，而是利用其它交易的时机，而获取不平等的谈判地位，则可能被认定为滥用权利。例如，A公司多次向B公司提出并购要求，但由于A公司出价太低遭到B拒绝后，A公司随即于国内外对B公司提起了大量专利侵权诉讼，企图向B达成并购目的。

专利许可制度的目的之一是为了鼓励创新，共享技术，促进科技发展，避免重复研发。在实践中，通常要对权利范围和权属、使用方式（独占、排他或普通）、使用目的、地域、期限、许可费数额和支付方式，违约责任和侵权责任等关键性条款，进行详细约定。

对于某些NPE来说，其经常将不同的专利许可给多个不同的主体，并明确授权每个被许可人发起专利侵权诉讼。这些被许可人通常也不进行研发，不提供任何与专利相关的产品或服务，其作用仅是作为NPE的替身，使NPE的起诉范围更大、更广。当然，NPE所签订的许可协议中，也没有任何关于技术资料的交付、使用方式（独占、排他或普通）、使用目的、地域、期限等的约定。在笔者正在处理的NPE发起的系列案件中，甚至没有约定许可费数额和支付方式。

这种许可行为违背了我国专利许可制度的初衷，不仅没有实现鼓励创新的目的，反而显著放大了NPE扰乱正常市场经营秩序、浪费司法资源的负面影响。

NPE利用我国诉讼程序的特点，在立案时和庭审前仅提交非常简单、潦草的诉讼材料，以节约诉讼成本。很多情况下，NPE不明确其所主张涉嫌侵权的具体结构和功能，也不提供详细的技术比对。某些案件中，原告在起诉状中所主张的专利号，甚至与其他书面材料中所主张的专利完全不同。

对于被告来讲，通常是知名高科技企业，为了维护声誉或者避免败诉风险，承担巨大的应诉压力，需要付出巨大的时间、金钱成本，进行详细分析和应对。

从案件结果角度看，无论是最终被驳回起诉，还是或者在诉讼后庭审前主动进行撤案以避免败诉，NPE都不会有实质性损失。然而，对于被诉企业来说，无论胜诉与否，都会损失大量的时间和金钱。

通过这种方式，NPE可以通过最低的成本，获得不平等的优势地位，从而达到其索取高额许可费的目的。当然，对于珍贵的司法资源，也带来无法弥补的损失。

很多NPE在提起侵权诉讼后会快速寻求与被诉人进行专利许可谈判，并承诺在谈判达成和解后迅速撤案。这种，许可谈判行为本无可厚非，但该行为是否构成NPE的专利权滥用行为，关键在于NPE的侵权主张是否合理、以及索取的许可费是否合理。NPE的行为本质上类似于"倒卖"专利的行为，其依靠在专利市场上"低买高卖"的方式获利。如果其"买价"与"卖价"差距过大，即NPE在谈判中要价过高，则该谈判行为也应当作为参考因素，来确定是否属于滥用权利。

NPE在美国发展较早，美国的司法实践具有重要参考意义。美国法院提供很多规制NPE诉讼行为的措施，例如，被告在"特定情况"下可以主张原告赔偿其律师费。

在2014年以前，美国法院将这个"特定情况"解释为"恶意"，包括但不限于，以下情形：

• 在诉前不经过充分调查就起诉[1]

• 承认被诉产品不侵权后仍坚持不撤诉[2]

• 原告知道或应当知道其提起的诉讼请求没有事实依据等[3]

• 专利权人在诉讼中的表述与其在申请专利时对专利局的表述相反[4]  

在2014年，美国最高法院在OCTANE FITNESS, LLC v. ICON HEALTH & FITNESS, INC. 一案中进一步放开了对被告可以索赔的限制，如果原告的主张的事实和法律依据与其所采取的诉讼行为严重不符，被告就可以对原告索赔。法院在判定这类索赔的请求时应当考虑以下因素，包括原告诉求是否有实质的争议、原告的动机、以及在案件的情形下对于补偿和威慑的衡量。

由此可见，随着NPE在美国的发展，美国司法系统逐渐的摸索出了规制NPE滥诉行为的方式，并在实践中积累了大量的案例。总体上说，美国法院在NPE案件的判定和处理中，考虑的因素逐渐增多，对于滥诉行为的规制范围也逐渐加宽。

一些NPE为了扩大影响力、增加谈判筹码，通常会主动进行宣传，丝毫不隐瞒其诉讼计划和诉讼目的。多个媒体对一些著名的NPE公司进行宣传报道。

如上所述，NPE经常通过将多个空壳公司作为替身，通过普通许可方式授予不同的被许可人起诉的权利，以便能够向更多科技企业提起更多诉讼。如前所示，这种许可协议通常没有任何关于技术资料的交付、使用方式（独占、排他或普通）、使用目的、地域、期限等的约定。这些被许可人通常也不进行研发，不提供任何与专利相关的产品或服务。

如果识别为NPE发起的知识产权诉讼，除了进行常规的防御（如不侵权抗辩、现有技术抗辩、专利无效等等），还需要针对NPE诉讼的特点（见上文）进行应对。

如果识别为NPE发起的知识产权诉讼，为避免NPE将诉讼作为索要高额许可费的工具和手段，可以和法官沟通，请求法院要求原告明确被诉侵权结构或功能，并提供证据和技术特征比对表。此外，也可以和法院保持充分沟通，以确保在正式开庭前有较为充分的庭前证据交换。

如前所述，为了避免败诉风险，或者无法提供法院要求的证据或技术特征对比表而可能被认定为恶意诉讼的情况下，NPE可能会在诉讼中提交撤案请求。

此时，被告需要保持高度警觉，尤其是在庭审后提起的撤案请求。如果被告结合整个案件的审理进程、原被告双方在案件中的客观表现等等，认为不构成侵权的可能性较大，可以请求法院不允许原告撤诉，要求法院作出认定不侵权的判决。这有利于打击NPE随意启动恶意诉讼，对其产生威慑作用，从而保护被告的合法权益，也有利于规范司法环境。

如前所述，根据本次《批复》，被告认为原告滥用诉权给自己造成损失的，可以直接在本案中提供证据，请求人民法院判决原告赔偿被告相关损失，而不必须要另行起诉。因此，对于NPE类案件的被告而言，其应当积极尝试在诉讼案件中提出原告滥用权利反赔请求，这样可以最大限度的对原告施加压力，维护自己合法权益。

对于在我国日益活跃的NPE诉讼，《批复》为广大司法工作者和企业提供了另一个应对思路。另外，我们也迫切希望，我国司法系统可以采取更多有效措施，规制NPE的诉讼行为，维持正常的生产经营秩序，节约司法资源，消除NPE诉讼带来的负面影响。