政府采购系列专题三:政府采购行政执法相关问题初探
政府采购系列专题三:政府采购行政执法相关问题初探
在政府采购制度运行过程中,政府行为具有双重性,政府进行行政管理时,是代表国家履行行政管理职责,而在采购交易时,作为采购的一方,又是市场的参与者。如果缺乏法律规范和刚性约束,则这种双重性在实际采购中常常被混淆,也可能出现损害正常的市场秩序和政府采购制度的情况。同时,为规范政府采购行为,保护政府采购当事人的合法权益,保证政府采购依照公开、公平、公正原则规范运行,也需要对政府采购过程中的过程行为进行监督管理。我们拟结合相关规定及具体案例,对政府采购行政执法行为进行简要说明及分析:
一
采购人、采购代理机构可能出现的违法行为情形
a) 应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的;
b) 擅自提高采购标准的;
c) 以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的;
d) 在招标采购过程中与投标人进行协商谈判的;
e) 中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的;
f) 在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益的;
g) 开标前泄露标底的;
h) 未按照规定编制政府采购实施计划或者未按照规定将政府采购实施计划报本级人民政府财政部门备案;
i) 将应当进行公开招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避公开招标;
j) 未按照规定在评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组推荐的中标或者成交候选人中确定中标或者成交供应商;
k) 未按照规定公告政府采购合同;
l) 未按照规定时间将政府采购合同副本报本级人民政府财政部门和有关部门备案。
m) 拒绝有关部门依法实施监督检查的;
n) 在有关部门依法实施的监督检查中提供虚假情况的;
o) 与供应商或者采购代理机构恶意串通的;
p) 未按照采购文件确定的事项签订政府采购合同;
q) 政府采购合同履行中追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的采购金额超过原合同采购金额10%;
r) 擅自变更、中止或者终止政府采购合同;
s) 隐匿、销毁应当保存的采购文件或者伪造、变造采购文件的
以下,我们举几个案例进行说明。
案例一:
2020年某卫生院医疗设备采购中,卫生院和成交供应商成都某公司签订的政府采购合同中,未体现该公司响应的无条件更换新设备的情形、保修期后终身维修、售后服务机构网点和人员名单等内容,且售后响应时间和维修时间与采购文件要求不一致。因此,该卫生院未按照采购文件确定的事项签订政府采购合同,违反了《政府采购法》第四十六条之规定。2021年11月,县财政局对该卫生院作出限期改正,给予警告的行政处罚。
案例二:
2014-2021年,某市文化市场综合行政执法支队与某公司连续多次签订网吧及娱乐场所视频监控系统网络服务及中心机房租赁合同,每年项目预算金额79万元,均超过当年政府采购限额标准,应当依照法定方式实施政府采购,但未实施政府采购。因此,该文化市场综合行政执法支队的行为属于《政府采购法实施条例》第六十八条第(一)项规定的未依照政府采购法和条例规定的方式实施采购的情形。2021年12月,市财政局对该文化市场综合行政执法支队作出责令限期改正、给予警告、罚款10000元的行政处罚。
案例三:
投诉人江苏某建设公司因对代理机构江苏某工程咨询公司就某大学游泳馆泳池设备采购及相关服务作出的质疑答复不满,向财政部提起投诉。投诉事项为:①本项目采用综合评分法,价格分未采用低价优先法计算,违反了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)第五十五条第六款的规定。②招标文件要求投标人按照货物采购清单中的品牌报价,指定特定品牌,属于"以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇"的情形。③招标文件将"投标人具有‘信用中国’守信红名单"作为评审因素,属于"以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇"的情形。财政部经审查后认为投诉事项均成立,责令重新开展采购活动。根据《政府采购法》第二十二条第二款、第七十一条第(三)项、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)第五十五条第六款的规定,责令采购人、代理机构就招标文件存在的以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇、综合评分法中价格分未采用低价优先法计算的问题限期改正。
二
供应商可能出现的违法行为情形
a) 提供虚假材料谋取中标、成交的;
b) 采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的;
c) 与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的;
d) 向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的;
e) 在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的;
f) 拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的。
以下,我们举几个案例进行说明。
案例四:
2021年某市文化广播电视和旅游局《某项目建设专项规划方案》编制服务采购中,绵阳某公司、四川某公司投标响应,绵阳某公司响应文件中的服务方案落款为"四川某公司项目编制组"。绵阳某公司确认的送达地址与四川某公司响应文件中所留地址完全一致。因此,前述两家公司相互串通,违反了《共和国政府采购法》第二十五条第一款之规定。2021年12月,某市财政局对绵阳某公司、四川某公司分别作出罚款2500元、列入不良行为记录名单、在一年内禁止参加政府采购活动的行政处罚。
案例五:
2021年6月,大庆某公司在参与某医院高设备采购活动中,存在与州某公司的投标文件制作机器码(MAC地址)相同的情形,两家公司虽然未中标,但属于恶意串通投标行为,涉案金额240万元。某市财政局依照《中华人民共和国政府采购法》有关规定,对两家公司分别处以采购金额千分之五的罚款、列入不良行为记录名单、一年内禁止该单位参加政府采购活动的行政处罚。
案例六:
在某大学实验教学平台建设采购项目中,主管机关发现:A公司与B公司的投标文件编排存在异常一致。具体表现为:①《投标分项报价表》中12项分项内容响应的型号、规格、产地、制造商完全一致,投标货物选配方案完全相同;②《货物说明一览表》主要规格表述均为"见下页介绍",且均存在招标编号缺失"招"字的相同错误;③《技术规格偏离表》投标规格描述大体一致,后附选取的制造厂商技术资料内容和编排顺序大体一致;《商务条款偏离表》,选取说明的10条招标文件商务条款完全一致,其中,序号9和序号10两项编写字号均明显大于前8项,编排形式完全一致。主管机关进行调查取证后认为:两家公司投标文件编排异常一致,属于投标人相互串通投标的情形,对两公司处以采购项目中标金额千分之五罚款的行政处罚,列入不良行为记录,三年内禁止参加政府采购活动。
案例七:
2021年某公园维护服务采购中,四川某建筑工程有限公司提供的 "ISO14001环境管理体系认证""ISO45001职业健康安全管理体系认证""ISO9001质量管理体系认证"证书系虚假材料,四川某建筑工程有限公司的行为属于提供虚假材料谋取中标。2021年10月,市财政局对四川某建筑工程有限公司作出罚款6万元、列入不良行为记录名单、在一年内禁止参加政府采购活动的行政处罚。
三
政府采购涉及的行政监管部门
根据2014年修订的《政府采购法》第十三条、第六十八条、第六十九条以及《政府采购法实施条例》第六十五条的规定,政府采购涉及的行政监管部门主要包括:各级人民政府财政部门、审计机关、监察机关。具体而言:
各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。
审计机关应当对政府采购监督管理部门、政府采购各当事人有关政府采购活动进行审计监督。
监察机关应当加强对参与政府采购活动的国家机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察。
其中,财政部门的管辖问题,按照如下方式确定:

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四
对政府采购过程中违法行为进行投诉举报的具体流程
第一、提出质疑:供应商认为采购文件、采购过程、中标或者成交结果使自己的权益受到损害的,可以在知道或者应知其权益受到损害之日起7个工作日内,以书面形式向采购人、采购代理机构提出质疑。采购人、采购代理机构不得拒收质疑供应商在法定质疑期内发出的质疑函,应当在收到质疑函后7个工作日内作出答复,并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商。
第二、提起投诉:质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意,或者采购人、采购代理机构未在规定时间内作出答复的,可以在答复期满后15个工作日内财政部门提起投诉。
第三、审查投诉:财政部门收到投诉书后,应当在5个工作日内进行审查,审查后按照下列情况处理:
①投诉书内容不符合规定的,应当在收到投诉书5个工作日内一次性书面通知投诉人补正。补正通知应当载明需要补正的事项和合理的补正期限。未按照补正期限进行补正或者补正后仍不符合规定的,不予受理。
②投诉不符合规定条件的,应当在3个工作日内书面告知投诉人不予受理,并说明理由。
③投诉不属于本部门管辖的,应当在3个工作日内书面告知投诉人向有管辖权的部门提起投诉。
④投诉符合规定的,自收到投诉书之日起即为受理,并在收到投诉后8个工作日内向被投诉人和其他与投诉事项有关的当事人发出投诉答复通知书及投诉书副本。
第四、被投诉人及相关当事人进行说明:被投诉人和其他与投诉事项有关的当事人应当在收到投诉答复通知书及投诉书副本之日起5个工作日内,以书面形式向财政部门作出说明,并提交相关证据、依据和其他有关材料。
第五、财政部门作出处理决定:财政部门应当自收到投诉之日起30个工作日内,对投诉事项作出处理决定。
第六、送达投诉处理决定书并公告:财政部门应当将投诉处理决定书送达投诉人和与投诉事项有关的当事人,并及时将投诉处理结果在省级以上财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告。
五
针对政府采购投诉举报的几种不同处理结果
投诉人提起的投诉事项,财政部门经查证不属实的,应当认定投诉事项不成立;经查证属实的,应当认定投诉事项成立。
经认定成立的投诉事项不影响采购结果的,继续开展采购活动;影响或者可能影响采购结果的,财政部门应根据《政府采购法实施条例》第七十一条的规定做如下处理:
①未确定中标或者成交供应商的,责令重新开展采购活动。
②已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的,认定中标或者成交结果无效,责令重新开展采购活动。
③政府采购合同已经签订但尚未履行的,撤销合同,责令重新开展采购活动。
④政府采购合同已经履行,给他人造成损失的,相关当事人可依法提起诉讼,由责任人承担赔偿责任。
六
针对政府采购被投诉人是否进行行政处罚的几种不同处理结果
根据《行政处罚法》第五十七条的规定,针对投诉事项调查终结,根据不同情况,分别作出如下决定:
①确有应受行政处罚的违法行为的,根据情节轻重及具体情况,作出行政处罚决定。
②违法行为轻微,依法可以不予行政处罚的,不予行政处罚;
③违法事实不能成立的,不予行政处罚;
④违法行为涉嫌犯罪的,移送司法机关。
其中,对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚,行政机关负责人应当集体讨论决定。如属于①涉及重大公共利益的;②直接关系当事人或者第三人重大权益,经过听证程序的;③案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系,这三种情形之一的,在行政机关负责人作出行政处罚的决定之前,应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核;未经法制审核或者审核未通过的,不得作出决定。
七
政府采购违法行为的行政处罚程序
①立案
②调查人员调查、进行检查
③对调查结果进行审查并作出决定
④听证程序
其中,以下几种情况,行政处罚行政机关拟作出行政处罚决定,应当告知当事人有要求听证的权利,当事人要求听证的,行政机关应当组织听证:第一、作出较大数额罚款;第二、没收较大数额违法所得;第三、没收较大价值非法财物;第四、降低资质等级、吊销许可证件;第五、责令停产停业、责令关闭、限制从业。
⑤作出行政处罚决定并制作决定书
行政机关应当自行政处罚案件立案之日起九十日内作出行政处罚决定。法律、法规、规章另有规定的,从其规定。依照法律规定给予行政处罚,应当制作行政处罚决定书,并送达当事人。
⑥公开处罚决定
各级人民政府财政部门要依法公开对政府采购供应商、采购代理机构、评审专家的行政处罚决定,并按规定将相关信息上传至中国政府采购网开设的"政府采购严重违法失信行为记录名单"。
八
针对行政处罚决定的继续救济途径
如对行政处罚决定不服,则可以申请行政复议或提起行政诉讼进行救济。具体为:
第一、如申请行政复议,则申请复议期限一般为60日;复议机关为作出行政处罚决定的部门所在同级人民政府或 其上一级主管部门;复议机关一般在60日内作出复议决定;如对复议决定仍不服,则一般在15日内继续提起行政诉讼。
相关法律依据:《行政复议法》第九条:公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。《行政复议法》第十二条:对各级人民政府财政部门作出的处罚决定不服的,由申请人选择,可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议。行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定,申请人对行政复议决定不服的,仍可以继续提起诉讼。第四十五条的规定:公民、法人或者其他组织不服复议决定的,可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的,申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
第二、当事人亦可以选择不申请行政复议,而是直接提起行政诉讼。其中,提起行政诉讼的期限是一般6个月;行政诉讼的被告为作出行政处罚决定的行政机关;管辖法院为该行政机关所在地法院。
需要说明的是,在行政诉讼中,法院对政府采购"投诉"类案件的态度主要有几个特点:第一、救济名义多种多样,但缺乏响应程序依据,因此往往侧重实体审查;第二、不严格区分投诉、举报、控告、检举、信访的概念,均属于履职类案件;第三、主要审查行政机关是否负有法定职责、是否依法履责;第四、原告与履职事项是否具有利害关系也是法院审查的内容。
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