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从独立监管人视角看多边银行制裁、企业整改与解禁
从独立监管人视角看多边银行制裁、企业整改与解禁
长期以来，世界银行、亚洲开发银行、非洲开发银行等多边银行在基础设施建设、环境改善和民生工程等领域提供着大量的资金支持，在区域合作和地区发展中扮演了举足轻重的角色。中国企业在"走出去"的过程中，也广泛参与了多边银行提供资金支持的项目。中国企业在给东道国、业主方、当地居民创造价值的同时，也陆续暴露出一些合规问题，甚至受到多边银行的调查和制裁。
许多中国企业在受到多边银行的调查和问询后，通常会主动聘请有相关经验的律师作为企业的合规顾问（一般称之为"Company Compliance Consultant"，英文简称"CCC"，下文简称"合规顾问"），协助企业应对多边银行的调查和制裁。此外，如果多边银行认为企业有必要在外部专业人士的全程监督下履行制裁决定或和解协议中的义务，则可能会要求被制裁企业引入有经验的外部律师或咨询顾问等，担任独立的外部第三方顾问或独立合规监管人（一般称之为"Independent Compliance Monitor"或者"Independent Integrity Compliance Consultant"，英文简称"Monitor"或"IICC"，下文简称"监管人"）。笔者曾经担任过多家中国企业的合规顾问，也担任过监管人，对这两种角色的工作都有一些观察总结。下文中，笔者将主要从监管人的视角出发，结合处理此类工作的心得体会以及与多边银行打交道的经验，谈谈多边银行制裁、企业整改与解禁中经常涉及到的几个问题。
一、多边银行为什么要在制裁体系中创设监管人这一角色？
多边银行的制裁体系是在不断发展变化的，与多边银行之间的交叉制裁制度类似，引入监管人承担部分监管职能也是制裁体系逐渐发展完善过程中的产物。十多年前，企业受到多边银行制裁时，可能会被施加一项固定期限的禁令，例如五年之内不得参与多边银行提供资金支持的项目，期限届满时，禁令自动解除，企业可以立即恢复参与项目的资格。然而，多边银行已然注意到，短短几年的禁令对于一些被制裁企业来说无关痛痒，有的企业甚至不思整改，一再重复相同或类似的错误。于是，多边银行意识到"到期自动解禁"这一制度设计治标不治本，开始酝酿新的制度。例如，世界银行在2010年时进行了制裁体系的改革，用附解除条件的禁令（debarment with conditional release）替代原先的固定期限、到期自动解除的禁令，并且为此专门在世界银行廉政局（Integrity Vice Presidency，INT）内部任命了一位廉政合规主管（Integrity Compliance Officer，ICO），以便监督被制裁企业，评估被制裁企业是否完全遵从和满足了世界银行提出的条件。
世界银行业务体量庞大，面对的被制裁企业的数量也颇多。而且被制裁企业来自不同国家，有不同的语言文化和管理实践，如果均由ICO来监督并判断该等企业是否完全遵从了世界银行提出的条件，恐怕难以实现。于是，世界银行等多边金融机构普遍在其制裁体系中创设了独立监管人这一角色，也即，将一部分监督与评估的工作交由有经验、有声誉的专业人士来承担，从而增加对企业的触达程度，使监督和评估更为深入和具体，提升工作效率。
二、什么情况下，被制裁企业需要引入监管人？
尽管引入监管人能够优化多边银行制裁的效率和效果，但引入监管人无疑是会产生额外成本的，因此，多边银行并非在所有制裁案件中要求被制裁企业引入监管人，而是根据个案的具体情况评估引入监管人的必要性。以世界银行为例，在《世界银行集团的诚信合规：常见问题》（Integrity Compliance at the World Bank Group: Frequently Asked Questions[1]）这份文件中，明确列举了需要引入监管人的情形。也即，世界银行的ICO有权在个案中判断引入监管人的必要性，其判断依据主要包括以下几点：
(1) 被制裁对象的不当行为的性质和发生的频次（也即，一再发生不当行为的企业被要求引入监管人的可能性更高）；
(2) 被制裁对象自身以及被一并列入制裁范围的关联公司的性质、企业架构、企业资历（也即，资历较弱的企业被要求引入监管人的可能性更高）；
(3) 被制裁对象现有的诚信合规制度以及诚信合规管理职能的成熟度（也即，自身未建立合规部门及合规制度的企业被要求引入监管人的可能性更高）；以及
(4) 制裁的期限（也即，被制裁的期限较长的企业被要求引入监管人的可能性更高）。
其他多边银行在判断是否有必要引入监管人时，也会考虑类似的因素。以笔者担任监管人的一个亚洲开发银行制裁案件为例，亚洲开发银行决定必须引入监管人的一个主要考量因素就是该企业过往的一项不良记录。十余年前，该企业曾因投标材料中存在不实信息而被多边银行制裁，如今又因为类似性质的不当行为再度被制裁。上述事实使亚洲开发银行认为该企业在首次被制裁后没有进行彻底的整改，因此，需要安排一位独立的外部第三方监管人来监督其在再度被制裁后的整改行为，并评估其整改效果。
三、引入的监管人需要符合哪些条件？
如果经过评估认为确实有必要引入监管人，则多边银行会要求被制裁企业自行提名候选人，供多边银行从多个角度进行审查。以世界银行为例，如果ICO认为被制裁企业必须引入监管人，则被制裁企业需要提名至少三位合规专家作为候选人供ICO考虑。ICO将会审查该等候选人与被制裁企业之间是否存在利益冲突，根据候选人的简历判断其经验、学识，了解候选人在行业内的声誉，等等。如果ICO对被制裁企业提名的候选人没有异议，则ICO将会允许被制裁企业自行选择其中的一位作为监管人。其他多边银行也采取类似的条件和流程来选拔和确定监管人。
四、监管人和合规顾问的主要区别是什么？
如前文所述，许多中国企业在受到多边银行的调查和问询后，通常会主动聘请有相关经验的律师作为企业的合规顾问（CCC），协助企业应对多边银行的调查和制裁。具体而言，合规顾问（CCC）的工作内容是协助企业解释和澄清被调查事项、开展必要的内部追责、向多边银行陈述追责结果、从而争取与多边银行达成和解的机会，减轻调查与制裁给企业带来的不利后果。此外，合规顾问（CCC）工作的另一个重心是协助企业制定合规政策、改进和完善合规体系、为高管及员工提供合规培训，从而将合规要求落到实处，尽量通过完善的制度和流程等避免企业将来再次在同一个地方跌倒。合规顾问固然重要，但多边银行一般不对强制要求被制裁企业聘请合规顾问，企业可以根据自身情况决定是否需要聘请。
然而，监管人（IICC或Monitor）则是以独立第三方的角色出现，负责审视被制裁企业履行制裁决定或者和解协议中约定的义务的情况，包括但不限于诚信合规体系的建立和施行的情况，合规培训的情况等等。
合规顾问与监管人的主要区别可以总结为以下几点：
(1) 合规顾问是为被制裁企业出谋划策的，和被制裁企业站在同一边；而监管人则要保持独立性和客观性，不偏不倚。
(2) 合规顾问并非必不可少，多边银行对此不作要求；而多边银行可能要求被制裁企业引入监管人，在此情形下监管人是必不可少的。
(3) 合规顾问的工作侧重点在于减轻和防范合规风险；而监管人的工作侧重点在于监督与评价企业的合规整改行动。
五、监管人与被制裁企业、多边银行之间的关系是什么？
上文提到，监管人要保持独立性和客观性，也即，监管人的地位独立于被制裁企业以及多边银行之外，以自己的专业知识和经验做出客观的判断，不受任何其他方的影响。
监管人与多边银行之间的关系比较容易理解，主要是选拔与被选拔、汇报与被汇报的关系。经任命后，监管人可能会成为多边银行与被制裁企业之间沟通的桥梁，当然，被制裁企业仍然可以直接与多边银行进行沟通和汇报。
监管人与被制裁企业之间的关系则是监督与被监督、评价与被评价的关系，并且被制裁企业需要向监管人支付费用。也正是因为支付费用的这层关系，容易被外界误解为监管人与被制裁企业之间是聘用关系，甚至对监管人的独立性缺乏准确的认识和认可。
实际上，监管人并不因为收取被制裁企业支付的费用而丧失独立性，原因如下：首先，监管人大多是律师，各司法管辖区域内的律师均受到当地法律、职业道德规范、行业组织的约束，有义务忠实地履行自己的职责，否则将有可能受到处罚和公开谴责；因此，监管人的独立性受到法律和职业道德的双重约束。 其次，监管人多为业内专家，需要维持良好的专业度、可信度和声誉，才能行稳致远；正如市场上的债券信用评级机构一样，如果因为收取被评价企业的费用而粉饰事实、给出不准确的评价结果，那么这样的评价机构将会很快被市场淘汰；因此，监管人的独立性受到市场的约束。 第三，多边银行对监管人的工作过程和成果都会进行监督，例如，监管人需要准备工作底稿，保存充足的事实材料，如果多边银行对监管人汇报的内容中的任何事项有兴趣或者有疑问，可以随时要求监管人提供该事项背后的支持材料；因此，监管人的道德与能力受到多边银行的关注和约束。
六、监管人的工作包括哪些？
总体来看，监管人的工作主要就是监督、评价、汇报。这三项工作看似是被动地接收被制裁企业提供的信息，进行消化、整理、分析和呈现，类似于一项外部审计工作，其实不然。监管人的工作要求监管人具备相当高的主动程度、对全局的把握能力、沟通协调能力和解决问题的能力。
首先，监管人需要对被制裁企业所处的行业有深刻的理解，包括行业内企业通常是如何获取业务、管理、运营，行业内企业的整体合规水平、与上下游的商业往来模式等等。其次，监管人需要对被制裁企业自身的管理水平、合规现状、业务模式、业务足迹有充分的了解。接下来，监管人将会量体裁衣，制定适当的工作方案，包括如何检查监督被制裁企业的整改措施、合规制度、合规实践，要求被制裁企业以何种频率和形式向自己汇报，等等。必要时，监管人也可以直接指出被制裁企业的不足之处，要求整改，直至达到符合多边银行要求的整改效果。
七、监管人有权决定被制裁企业能否解禁吗？
在禁令期限届满时，被制裁企业需要向多边银行申请解禁，监管人也需要向多边银行提交报告，说明其认为被制裁企业是否完成了制裁决定或和解协议中规定的义务，是否达到了可以按时解禁或者提前解禁的条件。然而，监管人并不能直接决定被制裁企业是否可以解禁、恢复投标资格，而是需要由多边银行的相关机构和官员作出最终的决定。
以世界银行为例，被制裁企业需要向在世界银行廉政局（INT）的廉政合规主管（ICO）申请解禁，由ICO判断其是否满足解禁的条件，ICO会在很大程度上参考监管人提供的信息和结论。ICO做出的解禁决定即为最终的决定。相反，如果ICO认为被制裁对象不符合解禁条件，作出不予解禁决定的，被制裁企业可以向世界银行制裁委员会进行上诉，并由制裁委员会作出最终的决定。
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