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供应链安全——企业投资并购中“贸易合规尽调”的几点误区
供应链安全——企业投资并购中“贸易合规尽调”的几点误区
企业对外投资、并购是企业实现发展的必要方法，在这个过程中，尽调是一个必要的、重要的工作，因为尽调会发现问题，了解风险，对投资或并购进行判断，以便帮助企业作出正确的决定。
在新的大环境下，企业尽调也发生了变化。务实来讲，企业投资对目标公司的尽调和企业并购中的尽调相对比较成熟，已经包括目标公司的方方面面。但是，随着这两年贸易战的不断发展，美国出口管制和制裁的不断加码，企业投资并购尽调已经不是原来的思路，需要面对新的情况下，对尽调内容进行调整，增加必要的贸易合规（不仅仅是出口管制和制裁）尽调部分，以便保护企业的投资和并购的安全。
过去两三年中，我们发现，即便是比较现代化的企业，有比较先进的管理思想；或是券商，明白境外交易的风险点等；亦或是部分海外归国的企业高管人员，对美国法律有一定了解，但在出口管制和制裁方面的理解方面，却存在着理解不到位的问题，而这些偏差的理解在工作管理和投资并购中产生了很大的影响，造成了非常大的风险。所以，我们希望通过这篇文章，帮助大家对投融资并购的尽调有一个正确的理解，可以帮助到企业健康的发展。
第一，贸易合规尽调（包括出口管制和制裁，以及其它相关内容）不是进出口尽调
案例：国内A公司（我们的客户）并购国内B公司
背景简述：在这个事情中，并购团队进行了相关的尽调，我们在项目前期并没有参与。并购团队用比较成熟的尽调清单进行尽调，覆盖了全部必要内容。但是并购律师在过程中发现了一个进出口问题：B公司（目标公司）从美国供应商进口的生产性零件，作为售后备件直接销售给其国内的客户。本来并购团队是想和我们沟通零件在中国的进口许可问题，但经过我们的分析，发现其不仅是一个进口问题，而且更重要的是涉及违反出口管制的问题。原因是B公司的国内客户是美国实体清单企业，而B公司直接销售给其客户的零件（从美国采购）是需要美国政府的出口许可的情况下才能进行销售，而B公司过去几年的销售行为已经违反了美国出口管制的规定而面临被美国处罚，并购一旦公示相关交易内容，很可能被美国方面获悉。而A公司如果完成对B公司的并购，那么B公司的潜在违规处罚很可能将由A公司承担。
案例提示：这个案例非常有代表性，提示了企业在投资并购中，需要调整思路：
1. 出口管制和制裁的尽调和传统的进出口尽调不是一个领域，不能够简单认为进出口尽调就够了，而忽视出口管制和制裁方面的尽调；
2. 出口管制和制裁的尽调，已经变成重中之重的尽调内容。其后果如上所述，已经关系到收购方的收购决定，收购后的管理方式和运营方式，以及相关巨额成本的承担问题。关于美国针对违反其出口管制和制裁的处罚我们这里就不在赘述了，其处罚金额是以违规交易金额（非利润）的两倍为基本计算数值的，对企业杀伤力巨大。
3. 外资企业对出口管制和制裁的尽调非常重视，但中国企业却没有意识到这项工作的重要性；
4. 贸易合规尽调，除出口管制和制裁，还有其它方面的内容，如反规避，反阻断方面的内容，都是企业面临的重要事项。
第二，企业管理者不能仅用商业思维去判断贸易合规下的问题和风险
案例：一家中国汽车零件制造公司，因为其产品直接出口美国被征收报复性关税，因此联系泰国合作伙伴，对国内运输过去的汽车零件的部件进行组装后，再销售到美国的市场，在获得了泰国的原产地证书后，企业认为这是一个完美减少美国针对中国产品实施报复性关税的方法。
案例提示：
1. 首先，美国发布的针对中国原产商品征收报复性关税的内容，其中国原产地的认定并不是按照WTO和WCO的原产地标准来确定的，而是按照美国原产地规则来判断的；
2. 在美国原产地规则的认定下，如果站在美国法律角度审视，其它国家的原产地证书是没有任何法律效力的，直白地讲，其实就是一张废纸；
3. 如果企业想要得到其产品为非中国原产的确认，需要按照美国原产地规则进行确认；
4. 同样的美国规则下，无论是在东南亚，还是韩国，日本，还是欧洲和南美，如果产品进入美国市场，其产品的原产地都需要按照美国原产地规则进行判断，而非生产产品的当地国家或地区。
5. 所以，当企业有了商业计划时，需要考虑其实施的法律风险和落地性，不能只考虑商业需求而忽略法律风险。
第三，企业同行的做法，只能参考，是否可以适用自身是必须要分析判断的
案例：在美国商务部BIS10月7日发出新的关于芯片的管理要求后，曾经有芯片企业谈论有企业在中国的公司拿到的暂时许可证，进行相关的生产，建议大家效仿申请。无独有偶，我们也看到另外一家头部晶圆制造企业获得的美国许可证，研究其内容后，很难说对于其它企业有必然的借鉴性。
案例提示：
1. 同行业的竞争对手的情况是可以参考的，这是商业环境中的常态；但是
2. 竞争对手的具体做法或是实际的商业安排，业务安排，交易安排，供应链安排是否与自身一致，这是需要特别小心分析的。我们在处理德国知名汽车企业在中国变速器生产厂的特许权使用费的项目上，就注意到都是国内变速器生产厂，这家纯外资的变速器生产厂的各种商业安排和国内知名产商的变速器生产商的商业安排就不同，其特许权使用费的判断也不同。同理，竞争对手的产品和自己相似，但其商业安排的不同会造成不同的交易变化，从而影响相应的风险和利润，进而是政府许可方面的判断。
3. 同行业的做法不一定是正确的，所以企业需要结合自身的实际情况来找到自己的合规经营之道。就像我们分享的第二个案例，很多企业都去东南亚进行自己认为的投资，结果被美国海关和边境管理局进行大规模的反规避调查。某中国知名铝业集团曾因为原产地的问题（合并其它作假问题），被美国刑事起诉并被判承担刑事责任。所以企业只有根据自身的实际安排，才能找到合适的、健康的、合规的发展路径。
第四，无论是境内境外的投资并购，不能表面没有美国因素就简单判断没有出口管制和制裁的风险
案例：在第一案例中，笔者代理的国内A公司并购国内B公司，并购团队只关注进出口这类标准性的尽调问题，并没有注意到出口管制问题。在另外一家电子产品供应商的内部尽调过程中，我们注意到公司在和高校合作时，或是在选择技术合作伙伴的时候，技术负责人和投资负责律师只关注合作方的技术，但是对合作方的技术来源是否有被控制的问题，合作方本身是否已经在美国黑名单上或是风险高低没有进行任何评估，导致合作方已经在美国出口管制实体清单上企业也没有注意，还在和对方进行技术沟通和交换，违反美国出口管制的风险很大。而企业CEO（美籍）获悉后非常关注。
案例提示：
1. 美国出口管制和制裁有域外管辖权，即可以管辖到在其它国家和地区的非美国企业和非美国个人，和通常理解的司法管辖是不同的；
2. 在与第三方合作中，特别是技术合作中，由于美国从2018年年底就有计划地针对中国规定了14大类产品进行限制，所以中国企业需要在各种合作中了解其影响和风险；
3. 如果存在一定的风险，不是不可以合作，需要针对风险性质和内容，再进行必要的安排和调整，至于怎样安排和调整，需要就事论事来判断，可以是交易方面的调整，也有合作细节上的操作性调整。
每家企业经营管理和发展都是不同的，从供应链整体布局和商业发展考虑，并购和投资是非常成熟的选择，但也需要更加谨慎和不断调整具体的打法，所以改变思路，调整方式方法非常重要。希望我们在实务中获得的上述经验，可以助力企业的健康合规发展。
