串通投标罪是企业市场经营中的常见犯罪类型，在企业合规第三方机制的司法实践中也非常具有代表意义，仅最高人民检察院已公布的20件企业合规典型案例中，就有3起串通投标案件。在本文讨论涉案企业如何在企业合规第三方机制中建立合规管理体系之前，我们首先将讨论究竟哪些行为属于串通投标、串通投标是否都构成犯罪，以及被指控串通投标犯罪时是否只能认罪认罚、能否提出无罪辩解等基础性问题。同时，本文也将对企业招标过程中如何识别串通投标的风险、如何建立长效机制、以及对员工与供应商的串通投标行为如何进行处置等问题进行梳理。

A：所谓串通投标，是指投标者之间或招标者与投标者之间采用不正当手段，对招标投标事项进行串通，以排挤竞争对手或者损害招标者利益的行为。简单而言，以下行为属于典型的串通投标：

（一）投标人之间的串通

1. 确定的串通投标

根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《条例》）第三十九条，以下行为法律明确规定为投标人之间的串通投标：（1）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；（2）投标人之间约定中标人；（3）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；（4）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；（5）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。

我们在实践当中常说的投标人间的串标、围标、轮标、分标、陪标、以及限制投标等，均属于串通投标行为：

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2. 推定的串通投标

投标人之间因具有《条例》第四十条所规定的外观特征，而直接推定为串通投标：（1）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（2）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（3）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；（4）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（5）不同投标人的投标文件相互混装；（6）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

由于投标人之间是否真的串通投标具有隐蔽性，基于外观特征的"推定"在查处、防控串通投标的过程中运用非常广泛，如很多政府项目中"机器管招投标"系统会自动对投标文件的IP地址、计价软件加密锁号、计算机网卡MAC地址和数据储存设备序列号等信息进行比对。当然，由于上述串通投标是基于行为外观的推定，存在澄清的可能，如在不知情的情况下委托同一单位代理投标事宜或员工私自出租/出借其专业资质证书，结果被其他公司用于投标等，此种情况下均可能会被"误杀"。

（二）招标人与投标人之间的串通

根据《条例》第四十一条，以下行为属于招标人与投标人之间的串通投标：（1）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（2）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（3）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（4）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（5）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（6）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。

在实践中，招标人与投标人之间的串通方式主要有：

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（三）招标人、投标人与招标代理机构、评标委员会专家之间的串通

对于招标人、投标人与招标代理机构、评标委员会专家（以下简称"评标专家"）之间的串通，虽然《条例》并未如第三十九条、第四十一条明确以串通投标进行规定，但同样需要承担相应的法律责任。其中，招标代理机构可以视为招标人的延伸，串通方式也类似于招标人，在此不再赘述；而评标专家与投标人、招标人之间的串通则主要表现为以下形式：

A：串通投标犯罪均属于串通投标，但并非所有的串通投标均构成串通投标犯罪。具体而言，以下串通投标的情形通常不认定为串通投标犯罪：

（一）投标人之间未就投标报价进行串通

根据我国《刑法》第二百二十三条的规定，串通投标罪的罪状有且仅有两条，一是投标人之间相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的；二是投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的。对于罪状二无需过多解释，但罪状一之中，刑法将投标人之间的相互串通行为限定为"串通投标报价"，也即是说，根据罪刑法定原则，现行法律规定下，虽然投标人之间有很多串通行为，但只有影响"报价"的才真正属于串通投标罪。

司法实践中，不乏投标人之间串通投标被公安机关立案侦查，但最终因不涉及投标报价而被检察机关不起诉的案例，如攸检公诉刑不诉【2016】49号不起诉决定书所载的周某某串通投标案、景检公诉刑不诉【2020】11号不起诉决定书所载的韩某某串通投标案[1]，投标人之间分别以分标、限制投标的方式串通投标，但由于不涉及投标报价而均未被认定为串通投标罪。

（二）未达到串通投标罪的立案标准

对于投标人之间相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标的，如果没有达到法律规定的立案标准，同样也不构成串通投标犯罪。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十八条，串通投标罪的立案标准如下：（1）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（2）违法所得数额在二十万元以上的；（3）中标项目金额在四百万元以上的；（4）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；（5）虽未达到上述数额标准，但二年内因串通投标受过二次以上行政处罚，又串通投标的；（6）其他情节严重的情形。"

（三）非正规招标程序中的串通招标

虽然刑法条文和司法解释并未明确予以限制，但实践中通常只将依据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）开展的招投标活动纳入串通投标罪的打击范畴，如（2016）辽14刑终234号刑事判决书所载明的谭某某串通投标案与（2017）湘0111刑初682号刑事判决书所载明的周某某串通投标案，由于案中的招标活动不符合《招标投标法》的要求，如项目本身资金未到位、实际合同与招标内容不符、未正式发送中标通知书等，被法院不属于法律意义上的招投标，并进而认定当事人不构成串通投标罪。同理，国有建设用地使用权挂牌出让中的串通拍卖行为，同样不构成串通投标罪。

综上所述、投标人间未涉及报价的串通投标、未达到立案标准的串通投标、以及非正规招标程序中的串通投标，不构成串通投标罪。当然，实践中各个案件均有其各自的特征，应当具体案件具体分析。

（四）投标人与招标代理机构、评标专家之间的相互串通

招标代理机构、评标专家在明知投标人之间或投标人与招标人之间串通投标的情况下仍给予配合、协助或放任的，可以按照投标人、招标人的共犯处理。但在投标人单独与招标代理机构或评标委员会专家之间串通的情况下，由于招标代理机构、评标委员会专家不具有串通投标罪所规定的招标人或投标人身份，通常不认定为串通投标罪，但可能成立其他罪名。

A：除串通投标罪的刑事法律风险外，还可能涉及其他刑事风险，主要包括：

（一）职务类犯罪的刑事风险

因招标人员与投标人之间的串通在实践当中相当普遍，有必要将之有关的职务类犯罪单独进行介绍：

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（二）其他犯罪的刑事风险

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当然，在招投标过程中还可能涉及其他刑事风险，如国企招标人的工作人员可能构成为亲友非法牟利罪，投标人为争夺项目可能非法拘禁他人、乃至于故意杀人等，因不具有典型性在此不一一列举。

A：实践中，公安机关串通投标案件的线索主要来源于三个方面：

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A：对于认罪认罚的当事人，司法机关可以依法对其进行从宽处理，并进一步考虑启动涉案企业合规第三方机制等，因而可能对涉案企业作刑事合规不起诉。但是，认罪认罚应当是在确定有罪的情况下，不宜未经任何评估而直接认罪认罚，我们建议应当在充分阅卷的基础上，根据案件的实际情况确定辩护策略：

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A：结合最高人民检察院、司法部、财政部等九部委《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，以及北京市人民检察院发布的《涉案企业合规必要性审查指引（试行）》等规定，串通投标案件申请适用涉案企业合规第三方机制应当满足正反两个方面的条件：

（一）正面条件

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（二）不具有负面情形

根据规定，以下五种情形不适用涉案企业合规第三方机制，具体包括：

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另外，在串通投标案件中，由于企业"挂靠""壳公司"等情形的存在，应特别注意"公司、企业人员盗用单位名义实施犯罪"的辨析。

随着涉案企业合规改革的深入，检察机关、第三方组织对于企业合规整改的审查已经愈来愈深入，也愈来愈偏向实质化，纸面合规、形式合规难以通过检察机关的要求，具体而言，串通投标企业的合规整改应当关注以下关键性指标：

（一）有合规管理机构或人员

关于是否需要设立专职的合规管理机构或人员，需要结合企业的生产经营规模、流动性等情况综合进行评估，对于微型企业而言，从成本上考虑也可以不内设合规专岗而采用"外脑"模式。不过，需要注意的是，除非一人公司等极端情况下由公司负责人同时兼管合规与业务外，合规人员与业务人员应当相互分离。

（二）有相应的合规管理制度

对于涉案企业的合规工作建立有相应的合规管理制度，规范企业或企业员工参与招标活动的行为，其中需要特别注意的是，由于串通投标常伴有利益输送，如向招标方行贿或支付其他投标人佣金、协助费等，需要将合规审核作为相关费用财务报销的前置程序，应当在相应制度中予以明确。

除投标合规管理制度外，如果企业存在其他合规管理风险，也应当一并纳入整改范畴，建立相应的管理制度，如安全生产的合规风险、税收征管的合规风险等等，不过，应当结合企业的规模、风险的紧迫性等排定优先顺序，而不能机械地追求全面合规，给企业添加不必要的负担。

（三）有相应的合规宣传与培训

有关于合规管理制度的宣传与培训必不可少，而且应当及早地进行，一方面可以及时纠正、预防与警示员工在投标或其他业务中的违规行为，另一方面也可以给员工以内部流程的指引，避免内部的紊乱与无所适从。合规的宣传与培训应当留下相应的记录，以便于第三方组织或检察机关进行检查，对于大型机构，还可以针对宣传、培训制定专门的计划或制度。

（四）合规管理制度得到切实执行

合规管理制度的切实执行应当得到充分的记录，如决定应标的会议纪要、标书的制作与审核记录、投标费用的报销审批记录、员工参与培训的签到及考核记录等，同时，定期或者不定期地对相应的记录进行合规检查或审计，以确保合规管理制度执行的有效性。

（五）有举报、考核与问责机制

实践中，很多的违规问题都是通过举报发现的，这其中包括内部员工的举报、供应商/客户的举报，乃至于"路人甲"的举报等，企业是真正有志于"合规"还是"口是心非"，一个核心的指标就在于有没有畅通的举报机制并能否及时地对举报问题进行处理。而在串通投标案件中，违规行为通常与业绩相互挂钩，如何对违规人员进行考核与问责，也是衡量企业合规有效性的重要指标。

A：串通投标犯罪的罪状中，并未区分政府招标、国有企业招标或外资、民营企业，即从法律的规定上并没有区别对待；但我们在实践中，注意到存在部分外资、民营企业的招标中出现串通投标，但报案却并没有被受理的问题，对此我们的建议如下：

（一）确定企业的招标是否属于严格按照《招标投标法》开展的招标活动

根据罪刑法定原则，我国《刑法》所保护的，是根据《招标投标法》开展的企业招标活动，如Q2所述，企业的招标活动如果不是严格依照《招标投标法》进行的，其中的串通投标不属于刑法意义上的串通投标犯罪，实践中，虽然很多外资、民营企业采购有招标程序，但并未严格依照《招标投标法》的规定进行，这在节约企业成本、赋予企业更多自主性的同时，也意味着失去了来自刑事司法的保护。

（二）寻找证明难度相对较低、易于取证的罪名进行报案

如果确实是依照《招标投标法》开展的招标活动，确实可以考虑按照串通投标犯罪进行报案，但是该罪名的证明难度相对较高。实践当中，串通投标活动中常常伴随有行受贿、强迫交易、伪造企业印章等犯罪行为，其证明难度、取证难度相对较低，可以考虑以相应罪名报案。

（三）注意案件管辖的规定，选择报案难度低的公安机关

这其中包含两个层面的问题，一方面需要注意公安机关案件管辖的规定，并非以被害人（被害企业）的所在地为管辖地，而是犯罪行为发生地、犯罪结果发生地、合同签订地或合同履行地的公安机关才有管辖权，被害企业住所地如果不是上述地域，当地的公安机关并没有管辖权；另一方面，如果多个公安机关都有管辖权，再择优选择难度较低的公安机关。

（四）善于利用立案监督程序，促使公安机关立案

对于公安机关应当立案而没有立案的案件，可以通过公安内部的复议程序、检察机关的侦查监督程序进行申诉，督促公安机关依法立案；此外，对于有证据证明案件发生而公安机关拒绝立案的，也可以考虑向法院提起刑事自诉。

A：虽然串通招标具有隐蔽性，但在招标过程中如果发现以下危险信号，说明可能存在串通投标的情形，当然，危险信号只是"信号"，是否真的存在串通投标还需要经过更进一步的调查：

（一）投标人之间串通投标的危险信号

投标人之间串通的危险信号，包括但不限于以下内容：

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（二）招标人与投标人之间串通投标的危险信号

招标人与投标人之间串通的危险信号，包括但不限于以下内容：

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A：虽然Q9的危险信号有助于帮助我们识别串通投标，但真正地发挥作用，还需要有配套的机制能够依托，否则，即使再显著的串通投标行为，也会由于企业内部缺乏相应的制度、机制而被无视。因此，对于达到一定规模的企业，我们建议对企业采购建立长效的管理机制：

（一）招标管理部门

对于达到一定规模的企业而言，我们建议成立独立的采购部或设立专门的采购专岗，对供应商进行统一管理，包括组织相应的招标活动、供应商寻源与尽调、对供应商的状态进行监控等，设立采购部或采购专岗可以有效地改善公司采购招标、供应商管理的无序场面，并且专业的采购人员可以帮助公司进一步提升采购的效率、控制项目的成本，但需要注意以下事项：一是采购部应当能够直接向CEO或CFO进行汇报，以保证采购人员在内部沟通不处于弱势地位；二是对采购人员的招聘、选用应当加强背调，对其既往职业经历及利冲问题应当加强审核；三是采购人员应当进行必要的轮换，包括内部调岗或外部招聘；四是对采购部的工作加强内部监督等。

（二）采购管理制度

招标是公司选择供应商的方式之一，但出于成本和效率等方面的考虑，应当同时允许其他采购方式的存在，但无论采用何种方式，均需要制定相应的采购管理制度，使得采购工作有章可循。具体而言采购管理制度应当包括：立项与预算管理、供应商寻源、供应商尽调与风险评估、招标与谈判、利冲回避、合同签署、服务验收与评价、供应商审计、投诉与举报、以及供应商退出机制等。

在采购管理以外，鉴于企业反腐败的内控需要和数据安全的监管趋势，我们建议在采购管理制度之中可以联动相关方面的规定，如客户签署反腐败陈诺函、保密协议等。

（三）采购管理平台

具有一定规模的企业可以考虑建立自己的采购管理平台，或者依托于OA办公系统，或者另外独立，由公司根据实际情况进行选择。采购平台的优势在于：一是可以通过采购平台中的预设逻辑，如供应商需要提交哪些材料、有哪些规定流程必须完成等，将采购管理制度的要求落在实处；二是采购平台有助于留痕记录，实践中，通常通过邮件进行内外部沟通，但由于人员流动性，很多沟通记录、往来材料难以留存，不利于后续对串通投标等舞弊行为的调查；三是采购平台可以一定程度上开放给供应商，通过电子投标文件的上传，监控是否存在Q9中列举的串通投标危险信号。

（四）监督与问责机制

鉴于采购的特殊性，应当是企业进行内部监督的重点领域。监督包含两个方面：一是通过企业内部的流程监控、审计等开展内部监督，发现串通投标或员工腐败的风险、隐患；二是通过举报与投诉机制，获取来自公司内部、供应商或其他相关人士提交的线索。而在受到相关线索后，应当依法依规开展合规调查，并对相应的违规人员进行问责，必要的情况下可以向公安机关报案。