在2016年，一些科技巨头公司，通过利用其拥有的大量通信专利（SEP），共同创办了一个专注于信息和通信技术（ICT）领域的专利池组织，即Avanci。2019年3月，N公司作为Avanci的创始成员之一，在德国法院率先对D公司公司提起诉讼。直到2021年，随着D公司加入Avanci专利池，相关纷争才告一段落。随后，Avanci用了八个月的时间成功推动美国三大汽车制造商之一的福特汽车加入，并成功征战多家日韩车企。至此，Avanci的商业模式在中国以外的地区不断得到验证，预示着Avanci即将涉足全球最大的电动车市场——中国。

到了2022年9月1日，随着Avanci大幅提高许可费，国内汽车产业面临着更大的风险和不确定性。分析人士指出，这可能是Avanci采取“乘胜追击"策略，进一步挤压厂商的利润空间，使国内厂商在应对Avanci时陷入被动地位。

为确保国内汽车与通信等产业的跨界融合发展，中国汽车技术研究中心、中国信通院在同年9月16日发布了《汽车标准必要专利许可指引》[1]（“《指引》"）。考虑到跨行业技术融合发展的现状，《指引》为相关厂商提供了处理无线通信技术及相关通信标准必要专利许可的参考样本，这在一定程度上为国内厂商应对Avanci的许可谈判提供了支持。

1.1 SEP形成历程

上述标准必要专利（Standards Essential Patent，简称“SEP"），是指实施某项技术标准过程中所必须使用的专利[2]，即实施某项技术标准时，如未获得相应专利权授权，必然会侵害的专利权。所谓“技术标准"，是指为在一定范围内获得最佳秩序，经协商一致制定并由公认机构批准，可供共同、重复使用的一种规范性文件[3]。上述解释可援引《ISO/IEC指引》第3.2条得以佐证。[4]

权利人可以凭借SEP协调各相关企业，整合并扩大相关市场以增进效率，消除国际贸易障碍，从而大幅度降低交易成本，同时也减少消费者的适应成本。与此同时，由于SEP权利人在许可谈判中的显著优势地位，SEP许可条件中可能存在部分不公平、不合理和歧视性的条款。

1.2 汽车SEP许可核心原则

为解决上述问题，《指引》列举了“利益平衡"“公平、合理、无歧视（FRAND）"“产业链任一环节均有资格获得许可"“协商处理行业差异"四项核心原则。

其中，“利益平衡原则"要求是指SEP许可中应当平衡以下三方利益：专利权人的合理回报，技术普及和汽车产业可持续发展，以及社会公众利益。该原则在确保权利人的创新投入获得回报的同时，又将许可费控制在合理范围内，以实现汽车产业的可持续发展和让社会公众享受科技发展的成果。FRAND原则，是“国际范围内标准化组织公认的许可原则"[5]，将在本文下一小节讨论。“产业链任一环节均有资格获得许可原则"，一方面要求权利人向善意的实施人授予许可，无论其处于产业链的何种层级；另一方面要求权利人不应向同一产业链中不同层级的制造商重复收取SEP许可费。而“协商处理行业差异原则"则建议双方进行善意谈判并积极达成双方认可的许可模式。

1.3 FRAND原则

2015年，国务院提出完善FRAND许可的公平、合理、无歧视政策的要求[6]；为落实国务院政策，2019年1月，国务院反垄断委员会[7]规定了违反FRAND的参考因素，如（1）程序上，考察双方在谈判过程中的行为表现和真实意愿；（2）实体上，考察SEP权利人相关承诺、许可条件、相关禁令对许可谈判、下游市场竞争和消费者利益的影响[8]。司法方面，北京市和广东省的高级人民法院相继颁布了《北京市高级人民法院专利侵权判定指南（2017）》[9]（“《北京高院指南》"）和《广东省高级人民法院关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》[10]（“《广东高院指引》"）。《北京高院指南》第152条和《广东高院指引》第13条分别列举了部分违反FRAND原则的行为。上述规定列举了违反FRAND的以下行为：

(1)未向对方妥善送达以下书面文件：侵权通知、谈判意愿表示、实质性回复；

(2)书面文件未具备以下全部内容：所涉专利权范围、示例性专利清单、权利要求对照表、计费方式等许可条件；

(3)许可条件不合理、答复期限不合理，不符合商业惯例和交易习惯，以及因某一方原因拒绝签订合理的保密协议或不合理中止SEP许可谈判。

《指引》在此基础上，允许SEP权利人获得合理回报，但不得无故拒绝许可或附加不合理的许可条件，并对许可条件的显著差异作出合理解释；同时建议双方充分尊重和考虑行业特点和商业惯例，以积极和善意的方式进行谈判协商。

2023年6月25日，基于以上探索，市场监督总局出台了《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》[11]，进一步明确违反FRAND原则情形：（1）实体违反，如以不公平的高价许可，没有正当理由拒绝许可、搭售商品或者附加其他不合理的交易条件、实行差别待遇等；（2）程序违反，如未经善意谈判，以主张权利的名义迫使被许可方接受不合理的交易条件。6月30日，市场监管总局发布《关于标准必要专利领域的反垄断指南（征求意见稿）》[12]。就“不公平高价许可"“没有正当理由拒绝许可"“搭售"“不合理条件"和“差别待遇"等要素，分别列举了多项参考因素。

《指南》指出，汽车产业链体系复杂，目前较为成熟的产业实践是产业链纵向许可模式，即汽车企业通常会以合同约定的方式，由上一级供应商来解决其供货零部件产品的知识产权许可问题，且整车企业通常会通过供应商来解决整车上各类零部件产品的知识产权问题。[13]本节将结合案例介绍《指引》就SEP许可谈判做出的相关规定。

2.1 许可谈判双方主要观点

（1）SEP权利人与“整体市场价值"规则

开篇提到N公司与D公司公司的案件中，因未能与D公司达成SEP许可协议，N公司向德国法院提起专利侵权纠纷；反之，D公司则诉称N公司利用通信SEP实施垄断行为。然而，在2020年9月30日，德国法院向D公司颁发禁令，受理反垄断纠纷的法院也驳回了D公司方的起诉。[14]

在案件中，权利人N公司主张适用“整体市场价值"规则。这一规则认为，SEP组件含于ICV终端产品中，构成了消费者需求的基础。因此，损失或许可费用的计算应以ICV产品的市场价值为基础。权利人认为这种计价方式的合理性在于，SEP组件创造的价值与ICV产品的价值直接相关。只要通过产品功能测试和消费者需求测试验证：SEP组件确实创造或满足了消费者的需求，则SEP应以ICV产品价格为计费依据。

（2）汽车厂商对SEP权利人的回应

然而，D公司等ICV厂商对此表示反对：一方面，SEP价值仅体现在SEP组件上，而非ICV产品整体；另一方面，ICV的核心功能在于满足消费者的出行需求，而SEP组件仅处于辅助地位且与ICV的核心功能无关。相较之下，ICV厂商认为，这与通信模块在移动电话终端中处于核心地位的情况存在显著差别，因此不能直接借鉴移动通信行业的计价方式。ICV厂商主张以SEP组件采购价，即最小可销售单元为计价依据：他们认为，这种方式符合汽车行业惯例，能够确保已有的供应链模式的稳定，亦能够防止权利人重复收费的现象。[15]

（3）法院回应

法院认为，基于最小可销售单元的计费方法受到权利用尽规则等的制约，导致SEP权利人往往难以获得合理收益。因此，法院认可SEP权利人原则上有权在终端产品中的售价中获得一定份额。此外，SEP只有在SEP组件装入整车后才能得到完整实施，即SEP对应的是整车市场价值，因此基于SEP组件的定价只反映了采购和生产的成本，无法充分体现SEP的实际价值。第三，法院指出，整车厂商可以通过SEP的实施为用户提供信息网络等增值服务，从而获得额外收益。这进一步说明了SEP能够直接提升整车产品的价值，以及基于终端产品售价来定价的合理性。

2.2 《指引》就SEP许可谈判作出规定

《指引》结合上述案件以及其他国内外实践经验，就SEP许可费谈判而言，分别从许可费计算基数和许可费率等提出两条参考解决方案。

首先，针对SEP的计算基数，《指引》认为不能简单参考产品或组件的售价，而应考察相关组件（如通信技术模块）对汽车产品的实际价值度贡献，同时应剔除与SEP技术无关的其他产品单元（如动力驱动模块）对基数影响。其次，评估许可费合理与否，除考察实际价值度贡献之外，还应当评估“行业累积许可费率、权利人持有的SEP数量、专利地域分布等因素"，同时指出“许可费率不应因专利被纳入标准而额外获益。"再次，双方应当确认许可费总和的合理上限。最后，《指引》提供了两种计算许可费的方法，分别为“自上而下"法和“可比许可协议"法。

所谓“自上而下"法，是指首先确认特定标准中所有SEP的整体费率，即实施人支付的专利许可费总额；其次确认产品中包含SEP数量；最后据此来计算权利人的许可费份额。美国加州地区法院在T公司诉E公司案[16]中采取了这种计费方法，并提出了以下计算公式。此法简化了许可费率的计算，大大降低了交易成本；但是由于默认单位SEP具有相同价值，这有可能导致权利人将一份技术方案被拆分为多份SEP以增加许可费率。

而“可比许可协议法"，是将已有许可协议中的许可费作为参照，来确定当前的许可费率的方法。[18]这种方法尊重已经形成的费率，使得谈判双方可在一定程度上免于深究SEP本身的技术价值。此法在适用上的难点在于，确认是否“可比"——不同许可协议中的SEP在范围、数量和价值上，以及许可时长、范围和条件上等不尽相同。另一方面，可能受限于已有许可协议的保密条款等，实施人难以与权利人掌握同等的信息。此时，部分权利人可能利用这种情况，通过与小型实施人签订许可协议获得高额许可费并据此主张超FRAND费率。

基于此，实施人在条件允许的情况下，可以参考可比协议，并结合自上而下法实现验证。具体来说，是指首先确认同行业或类似行业中许可协议作为比较对象，了解相关许可条件，如SEP许可范围（仅进行中国许可还是进行全球许可，抑或仅进行出口目的地的许可）、整车价格（高端车型和普通车型可以协商不同的许可费率）等；其次，拆解费率计算可比协议中的某一权利人获得的许可费率；然后根据该权利人和当前权利人各自SEP在标准中的相对比例，计算当前权利人的许可费率；再次，实施人可以按照上述公式，计算并验证该等费率的合理性。[19]

除上述许可条件等实体问题的之外，与移动通信领域SEP类似，另一个值得关注的是法院管辖权及冲突问题。由于ICV及其数据天然存在跨国流动的特点，权利人倾向于在于己有利的法院发起诉讼，并申请禁诉令防止对方在他国提起平行诉讼——这进一步导致了各国法院之间的管辖权冲突。[20]

3.1 域外司法情况

就此而言，美国法院相对来说比较保守。得克萨斯州地区法院在PanOptis诉华为案[21]中表示，因当事人未达成管辖合意，法院管辖权应严格限于美国专利在美国的许可条件。[22]加州地区法院在T公司诉E公司案[23]表明，在双方达成管辖合意的前提下，法院有权对全球许可费率作出裁判。[24]

而英国法院则更激进，支持在当事人未能达成管辖合意的情况下，就SEP的全球许可费率作出裁判。2020年8月，英国最高法院在无线星球诉华为案[25]中表示，只要有一方起诉依据FRAND原则确认全球许可费率，即便另一方不同意，法院应当享有管辖权。因为（1）对全球费率作出裁判，不涉及对外国专利是否有效、行为是否侵权等由该国专属管辖的争议；（2）与逐个国家去核实专利的有效性和侵权情况的做法相比，全球许可更符合商业实践；（3）欧洲电信标准协会的相关政策，赋予了一国法院此等管辖权，而且不禁止SEP权利人向法院依法主张权利；（4）就此作出的裁判与外国法院的裁判不必然发生冲突，而且实施方仍然可以在外国法院对相关SEP专利提出质疑，并该等裁判结果就许可费率进行适应性调整。

3.2 国内司法情况

2021年8月，我国最高法院针对SEP许可费率的管辖权纠纷出具（2020）最高法知民辖终517号裁定[26]，提出了“当事人意愿"和“更密切联系"的双重判断标准。具体而言，如果一方面，双方均具备达成全球范围内许可条件的意愿，并已进行过许可磋商；另一方面，纠纷与中国法院存在更密切的联系，中国法院应具备管辖权。更密切联系的体现可能包括以下一项或多项情形：SEP大部分为中国专利；中国是SEP的许可磋商地、主要实施地，实施者的主要营业地或主要营收来源地，或者是SEP许可请求方可供扣押或可供执行财产所在地。

2023年8月，Avanci公布了其5G SEP许可费率为32美元/辆车，为4G费率的160%。虽然有分析人士指出，就国内市场而言，Avanci运营模式可能还需要经过反垄断方面的检验[27]，而且该等定价的公允性有待考察[28]，但我们结合前述讨论的法律实践，提出以下应对Avanci建议，供相关实施人企业参考，以确保自身能够在激烈的市场竞争中脱颖而出：

（1）在进行SEP许可谈判时，企业应重点关注SEP本身、许可范围、费率等许可条件是否符合FRAND原则，以免收到法院禁令。企业可以积极和善意的方式与权利人就SEP许可事项进行协商，避免因无理由拒绝或拖延等原因而受到法院禁令；同时请求权利人依《指引》提供所涉专利范围、示例性专利清单、权利要求对照表、计费方式等文件。

（2）企业可以提前关注其他企业在SEP谈判中的动向；然后根据权利人及供应商提供的信息，了解并评估代表性和其他SEP的价值和贡献度、许可费率等许可条件是否合理；以及被指控的使用行为（如有）是否对权利人或公共利益造成不可弥补的损害，及其损害程度。

（3）鉴于不同的司法管辖区法院对SEP许可相关纠纷的不同倾向，实施人可以在许可合同中约定对自身有利的法院进行管辖，特别是当许可协议涉及事项与国内具有“更密切联系"，且双方均同意在国内解决相关纠纷的情况下，我国法院将对纠纷享有管辖权。

（4）在谈判过程中，实施人需综合考虑技术和法律等专业问题。同时，考虑到我国ICV行业的相关谈判活动尚处于储备经验阶段等情况，实施人可以借鉴SEP权利人形成专利池组织的做法，加强实施人之间的沟通协作，以提升在许可谈判中的议价能力。