2023年12月12日，最高人民法院发布《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》"）并向公众征求意见。笔者结合司法实践情况及实务经验，对《征求意见稿》作逐条解析，并提出初步修改建议。本文将对《征求意见稿》第一条至第的十三条的内容发表意见。

第一条【股权激励争议的受理】

用人单位基于劳动关系以股权激励方式为劳动者发放劳动报酬，劳动者请求用人单位给付股权激励标的或者赔偿股权激励损失发生的纠纷属于劳动争议，但因行使股权发生的纠纷除外。当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理。

解析：

股权激励争议是否属于劳动争议这一问题，在司法实践中长期存在不同意见。一种观点认为，股权激励是基于劳动者向用人单位提供劳动所获取的对价，因此，股权激励争议属于劳动争议；另一种观点认为，基于股权激励形成的法律关系应属于平等主体之间的普通民商事合同关系，而非劳动合同关系，因此，股权激励争议不属于劳动争议的受理范围。《征求意见稿》第一条即对于股权激励争议作为劳动争议受理的范围作出了界定，如同时满足以下条件，则股权激励争议应当作为劳动争议受理：

（1）激励对象获取股权激励的前提系与用人单位之间存在劳动关系；

（2）股权激励系用人单位发放给员工的劳动报酬；

（3）劳动者要求给付股权激励标的或赔偿股权激励损失。

笔者认为，该条款虽然在一定程度上对于股权激励争议是否应当作为劳动争议受理作出了界定，但司法实践中仍然可能存在一定争议，原因在于：

1、实践中，由用人单位的关联企业实施股权激励，从而引发的相关争议是否属于劳动争议，可能会成为法庭争议的焦点。

2、该条款虽然将“股权激励系基于劳动关系发放给员工的劳动报酬的方式"列为将股权激励争议作为劳动争议受理的必备条件之一，但未对司法实践中的长期争议焦点“股权激励是否属于劳动报酬"作出明确的认定标准。实操中，企业可能并不一定会就股权激励的性质（“是否属于劳动报酬"）作出说明。因此，如果法律法规不对股权激励的性质认定（“是否属于劳动报酬"）设立明确的标准，而过度依靠司法机关的自由裁量权进行认定，这将导致司法实践中对于“股权激励是否属于劳动报酬"以及“股权激励争议是否作为劳动争议受理"等问题可能存在不同操作。为了明确司法实践中的审判口径，笔者希望在正式颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》中对“股权激励是否属于劳动报酬"的认定标准也作出明确规定。例如，可规定“用人单位以激励员工努力工作为目的，在录用通知书、劳动合同书或其他股权激励授予文件中向员工授予股权激励的，视为用人单位以股权激励方式为劳动者发放劳动报酬"，从而尽可能地避免实操中的争议。

此外，考虑到股权激励往往价值巨大，股权激励争议的博弈将可能更加激烈，作为实施股权激励主体的用人单位及其关联企业，需要未雨绸缪，提前作好充分的准备。

第二条【诉讼中的仲裁时效抗辩之一】

当事人未提出仲裁时效抗辩，人民法院不应对仲裁时效问题进行释明。

解析：

《民法典》第一百九十三条规定，“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。"《征求意见稿》第二条对于仲裁时效的规定与《民法典》关于诉讼时效的规定可谓一脉相承。因此，司法实践中，在当事人未主动提出时效抗辩的情形下，劳动争议仲裁机构、法院不能主动运用时效进行裁判，也不能就时效问题向当事人进行释明。

第三条【诉讼中的仲裁时效抗辩之二】

当事人在仲裁期间未提出仲裁时效抗辩，在一审期间提出仲裁时效抗辩的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已超过仲裁时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出仲裁时效抗辩，以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。

解析：

劳动争议一般需要经历“一裁两审"的流程，如果当事人在劳动仲裁阶段未提出仲裁时效抗辩，在一审阶段是否可以提出时效抗辩？《征求意见稿》第三条明确规定，当事人提出时效抗辩应在劳动仲裁阶段提出，否则将导致丧失时效抗辩权，但当事人基于新的证据能够证明对方的请求权已超过仲裁时效期间的情形除外。

笔者提示：时效抗辩系当事人在仲裁和诉讼程序中享有的法定抗辩权，根据规定，当事人在合适的情况下应当主动、积极地行使时效抗辩权，而非被动等待司法机关对时效进行释明。此外，当事人在劳动仲裁程序中要高度重视时效抗辩权的运用，如在劳动仲裁程序中不及时行使时效抗辩权，在后续的诉讼程序中将很难行使该项权利。这也对劳动争议案件的当事人和/或代理人的专业性提出了更高的要求。

第四条【未订立书面劳动合同第二倍工资的仲裁时效】

用人单位未依法与劳动者订立书面固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立劳动合同第二倍工资的，仲裁时效期间适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，从用人单位应当订立劳动合同之日起满一个月的次日起计算。

用人单位未依法与劳动者订立书面无固定期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立劳动合同第二倍工资的，仲裁时效期间适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，从用人单位应当订立劳动合同的次日起计算。

解析：

劳动争议仲裁时效分一般仲裁时效和特殊仲裁时效，均规定于《劳动争议调解仲裁法》第二十七条中：

（1）《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款对于一般仲裁时效作出了规定，即“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算"（“一般仲裁时效"）；

（2）《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款对于特殊仲裁时效作出了规定，即“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出"（“特殊仲裁时效"）。

司法实践中，对于未订立书面劳动合同的第二倍工资的仲裁时效应当适用一般仲裁时效还是特殊仲裁时效问题存在争议。《征求意见稿》第四条规定，未订立书面劳动合同第二倍工资的仲裁时效期间适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，即可认为其明确了未订立书面劳动合同的第二倍工资的仲裁时效期间适用一般仲裁时效；反之也可以理解为，未订立书面劳动合同的第二倍工资不属于劳动报酬的范畴。

该条第二款也明确了对于“应签但未签"无固定期限劳动合同的第二倍工资仲裁时效适用一般仲裁时效。根据笔者实务经验，司法实践中对于“应签未签"无固定期限劳动合同第二倍工资的支付是否有终点一直存在争议，笔者期待该问题能够在正式颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》中对此问题予以明确。

如上所述，第二倍工资被定性为法律责任而不是劳动报酬，一方面符合立法的本意，另一方面也可以减轻广大中小企业的负担。部分中小企业的用工管理较不规范，存在较多未及时签订书面的劳动合同，尤其是未及时续签已到期的劳动合同的现象。笔者理解，如若第二倍工资的仲裁时效适用特殊仲裁时效，对该类企业而言压力较大。

笔者提示：用人单位应当按照法律规定自用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同。对于符合签订无固定期限劳动合同的员工，用人单位应当按照法律规定与其签订无固定期限劳动合同，否则，用人单位将可能面临支付第二倍工资的法律风险。

第五条【特殊劳动报酬的仲裁时效】

劳动者主张用人单位支付未休年休假工资报酬、加班费的仲裁时效适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定的，人民法院应予支持。

解析：

该条款规定关于未休年休假工资报酬、加班费的仲裁时效适用特殊仲裁时效的规定，笔者理解，这也意味着未休年休假工资报酬和加班费可能均将属于劳动报酬的范畴。

关于加班费，司法实践中一般认为其属于员工提供劳动获取的劳动报酬。因此一直以来，司法实践中多倾向于认为加班费的仲裁时效适用特殊仲裁时效，根据笔者实务经验，《征求意见稿》第五条的规定符合司法实践的惯例。然而，《征求意见稿》第五条规定未休年休假工资报酬的支付同样适用特殊仲裁时效，却与目前大多数地区的司法实践不相符。根据法理和目前的司法实践，大多数司法机关认为未休年休假工资报酬中的200%属于法定福利项下的补偿，而非劳动者提供劳动获取的劳动报酬，因此，司法机关普遍认为未休年休假工资报酬应当适用一般仲裁时效。《征求意见稿》第五条的内容则可能意味着不论劳动者服务年限多长，未休年休假工资报酬全部属于劳动报酬，劳动者均可在离职后一年之内主张在职期间的全部未休年休假工资报酬。对于企业而言，这可能将导致企业面临较大的举证压力（须提交员工在职期间的全部休假记录及工资记录）和经济负担。此外，如将未休年休假工资归为劳动报酬，笔者理解，若用人单位未安排劳动者休年假也未支付未休年假工资的，劳动者有权依据《劳动合同法》第三十八条以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同，并主张经济补偿金，可能会在一定程度上影响劳资关系的稳定性。从平衡劳资利益，维护社会稳定的角度，笔者建议正式颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》可以规定未休年休假工资报酬适用一般仲裁时效，从而维护司法的连贯性、可预见性。

笔者提示:《劳动合同法》第十五条规定，“用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。"《工资支付暂行规定》第六条规定，“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。"如涉及多年加班费、未休年休假工资报酬争议，用人单位可以依据前述法律法规主张相关记录的保存时间为两年；超过两年的记录，用人单位表示无法提供的，需由劳动者承担举证义务。

第六条【达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者的权益保护】

达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者为用人单位提供劳动，劳动者请求参照适用劳动法律法规处理劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护、职业危害防护以及工伤保险待遇等争议的，人民法院应予支持。

解析：

对于达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者与企业之间的法律关系，司法实践中大多存在两种观点：

（1）观点一认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条[1]的规定，达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇的劳动者与用人单位之间系劳动关系；

（2）观点二认为，根据《劳动合同法》第四十四条[2]和《劳动合同法实施条例》第二十一条[3]的规定，达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇的劳动者与用人单位之间的劳动合同已于劳动者达到法定退休年龄时终止，劳动者继续为企业提供服务的，其与企业之间系劳务关系，而非劳动关系。

笔者理解，《征求意见稿》第六条对此问题在两种观点之间采用了较为折中的处理方式，规定对于达到法定退休年龄，但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者在劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护、职业危害防护以及工伤保险待遇六个方面的权益参照适用劳动法律法规。但《征求意见稿》第六条原文的“等"字对于劳动者关于前述六项以外的权益是否适用劳动法律法规带来了不确定性。例如，如企业与达到法定退休年龄，但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者终止或解除服务关系，企业是否应当参照《劳动合同法》的规定向劳动者支付经济补偿金？为避免实务中的争议，笔者建议正式颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》对达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者享有的劳动法律权益作穷尽式列举，删除具有不确定性的表述。

第七条【转包或者分包的劳动关系】

具备用工主体资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的，人民法院应予支持。

解析：

此前，劳动和社会保障部（现已撤销）《关于确立劳动关系有关事项的通知》、《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》等法规对于转包、分包中的用工主体责任承担作出过相关规定。《征求意见稿》第七条重申了关于转包、分包中用工主体责任的承担，明确了用工主体责任包括承担支付工资、给予工伤保险待遇等法律责任，尤其对于工程领域中劳动者权益保护有着重要意义。

笔者提示：承包人将承包业务转包或者分包给其他组织或者个人之前，应当着重审查相关组织及个人是否具有用工主体资质，并谨慎考虑将承包业务转包、分包给无用工主体资质的组织或者个人。否则，承包人需要对该组织或者个人招用的劳动者承担用工主体责任。

第八条【被挂靠单位的劳动关系】

不具备用工主体资格的组织或者个人挂靠其他单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的，人民法院应予支持。

解析：

参考上述第七条解析内容。

第九条【混同用工】

被多个用人单位交替或者同时进行用工的劳动者请求确认劳动关系的，按照下列情形分别处理：

（一）已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院应予支持；

（二）未订立书面劳动合同，劳动者请求确认劳动关系的，人民法院可以根据用工管理行为、工作时间、工作内容、工资报酬发放、社会保险缴纳等因素予以确认。

劳动者请求用人单位共同承担责任的，人民法院应予支持，但用人单位之间依法对劳动者的工资报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。

解析：

关联企业之间混同用工是笔者在实操中较经常遇到的问题。本条为混同用工情形下劳动关系的确认及用工责任的承担确立了标准。如劳动者与混同用工的用人单位之一签订书面劳动合同，劳动者可以主张与签订书面劳动合同的用人单位确认劳动关系，该标准既方便劳动者举证，又能保证劳动关系的稳定。如劳动者与混同用工的企业均未签订书面劳动合同，人民法院可以综合用工管理行为、工作时间、工作内容、工资报酬发放、社会保险缴纳等因素确认劳动关系。此外，劳动者可以请求混同用工的用人单位共同承担责任，除非用人单位之间依法对劳动者的工资报酬、福利待遇等作出约定且经过劳动者同意。

笔者提示：集团公司招聘劳动者时，应当确定用工主体，并以用工主体的名义与劳动者签订书面劳动合同。在实际用工过程中，应当尽量以签订书面劳动合同的用工主体对员工进行各项用工管理，避免引起劳动关系认定的混乱。

第十条【外国企业及常驻代表机构主体资格】

依法设立的外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人。

当事人依法申请追加外国企业为当事人的，人民法院应予支持。

解析：

根据《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》[4]，外国企业常驻代表机构聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其他单位办理。实践中，外国企业常驻代表机构大多通过劳务派遣的方式聘用员工，由劳务派遣公司与员工签订劳动合同，将员工派遣到外国企业常驻代表机构工作。根据《征求意见稿》第十条，外国企业常驻代表机构虽然不能以用人单位的身份直接招聘员工，但因外国企业常驻代表机构用工发生争议的，外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人。笔者理解，该条款与当前的司法实践吻合，且当事人还可以依法申请追加外国企业为当事人。

第十一条【外国人、无国籍人的劳动关系】

有下列情形之一，外国人、无国籍人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持：

（一）未依法取得就业证件的；

（二）超过就业证件使用期限继续在用人单位工作的；

（三）因违反中国法律被中国公安机关取消居留资格的；

（四）变更工作单位、就业区域、职业后，未依法变更或者重新办理就业证件的；

（五）法律、行政法规规定的其他情形。

前款第一项、第二项、第四项规定的情形，已取得永久居留资格的外国人以及符合可免办就业许可和就业证情形的除外。

解析：

此前，按照法律法规规定和司法实践经验，外国人、无国籍人需要依法取得就业证件才能与中国企业建立劳动关系。对此，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十三条即规定“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。"而“依法取得就业证件"不仅意味着外国人、无国籍人应当取得就业证件，且现行使用的就业证件应当符合法律规定。《征求意见稿》第十一条对此问题做出了进一步说明，明确规定如存在“超过就业证件使用期限继续在用人单位工作的"、“因违反中国法律被中国公安机关取消居留资格的"、“变更工作单位、就业区域、职业后，未依法变更或者重新办理就业证件的"情形的，外国人、无国籍人与企业之间均不构成劳动关系。

笔者提示：实践中，外籍员工就业证件过期后企业未及时为其办理就业证件续期手续、外籍员工原就业区域变更后未在新的就业区域重新办理就业证件等现象时有发生，用人单位及外籍员工应当对《征求意见稿》第十一条的内容加以注意，确保外籍员工就业证件的合法有效性。否则，如遇纠纷，双方之间可能无法被认定为劳动关系。笔者实务中，曾有外籍高管因履行劳动合同与用人单位之间引发争议。该案中，用人单位系注册于江苏的某企业，该企业向江苏某地区的主管部门为外籍高管申请办理了工作许可。之后，该外籍高管离开江苏就业区域，并至该企业的上海办公室提供服务。该外籍高管与企业发生争议之后向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，上海市劳动人事争议仲裁委员会并未受理该外籍高管的劳动仲裁申请，理由是该企业未在上海为外籍高管申请办理工作许可，因此外籍高管的主体不适格，故对外籍高管的仲裁请求不予受理。

此外，实践中外籍高管在位于不同地区的关联企业之间调动，一般也不会变更其就业证件，这种情况下是否应认定双方之间的劳动关系，也是外籍员工劳动争议的焦点之一。

第十二条【港澳台居民在内地就业纠纷】

香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民2018年7月28日之前未依法取得就业证件即与内地用人单位订立劳动合同，劳动者请求确认2018年7月28日之前与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持；劳动者请求确认2018年7月28日之后与用人单位存在劳动关系，且双方法律关系符合劳动关系构成要件的，人民法院应予支持。

解析：

2018年7月28日之前，根据《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》（现已失效），内地用人单位雇佣港澳台籍员工的，应当为港澳台籍员工办理《台港澳人员就业证》。2018年7月28日，国务院印发《关于取消一批行政许可等事项的决定》（国发〔2018〕28号），正式取消“台港澳人员在内地就业许可"；同年8月23日，人社部颁布《关于废止<台湾香港澳门居民在内地就业管理规定>的决定》，废止《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》，并明确规定2018年7月28日起，港澳台人员在内地（大陆）就业不再需要办理《台港澳人员就业证》。根据法不溯及既往的原则，国务院印发《关于取消一批行政许可等事项的决定》不能对其生效之前的行为产生约束力。因此，如港澳台籍员工在2018年7月28日之前受雇于内地用人单位，则其在2018年7月28日之前仍然需要持有合法有效的《台港澳人员就业证》，方能被视为与内地用人单位存在劳动关系；2018年7月28日之后，港澳台籍员工受雇于内地用人单位无须办理《台港澳人员就业证》，只要双方之间的法律关系符合劳动关系构成要件，人民法院将确认双方之间存在劳动关系。

笔者提示：2018年7月28日距今已经有数年，港澳台籍员工目前是否有权确认在2018年7月28日之前与用人单位存在劳动关系？这涉及确认劳动关系是否受一年仲裁时效限制的问题。对此，笔者总结司法实践中存在的不同观点：

（1）一种观点认为确认劳动关系之诉属确认之诉，确认之诉不受诉讼时效限制，故确认劳动关系之诉也不应受仲裁时效期间限制；

（2）另外一种观点认为，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因此，确认劳动关系也应当适用一年仲裁时效的规定。

如按照第一种观点，确认劳动关系之诉不受一年仲裁时效期间限制。因此，如港澳台籍员工在2018年7月28日之前依法取得就业证件，则港澳台籍员工依然有权确认在2018年7月28日之前与内地用人单位存在劳动关系，并进而要求内地用人单位为其补缴社会保险或提出其他权利主张。

第十三条【未订立书面劳动合同第二倍工资的计算方式】

用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者的第二倍工资按月计算。不满一个月的，按该月计薪日计算。

解析：

该条明确了用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同第二倍工资的计算方式，即不满1个月的二倍工资计算是按该月计薪日计算而非月平均计薪日21.75折算。

下篇预告

关于《征求意见稿》第十四条至第二十七条的解析和建议，请见关于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》的解析及建议（二），敬请期待。

[注] 

[1] 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。"

[2] 《劳动合同法》第四十四条，“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。"

[3] 《劳动合同法实施条例》第二十一条，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。"

[4] 《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条，“常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其他单位办理。"