上期回顾

上篇中我们讨论了EPC总承包合同中的内容传导给分包商的三种模式，并对典型的实体性条款进行分析，具体包括“分包商”定义、风险问题及合规问题。本文将继续就典型条款进行分析，并给出相关建议，以资参考。

4、业主指定条款

近年来的境外电力项目中，业主往往会直接干预总包商和分包商之间的合同关系，一个典型体现是业主会对分包合同所必须包含的条款提出要求。例如：

- 分包商应保障和维护业主在EPC合同项下的权利和利益；

- 分包商应当允许总包商、业主、融资方开展EPC合同相关条款所规定的检验和测试；

- 分包商应按照相关约定向其人员、雇员、供应商和分包商及时支付应付款项；

- 分包商应将其在实施分包工作过程中所制作的相关文件下的知识产权许可给业主；

- 分包商不得在工程和货物上设置任何权利负担和留置；

- 在未经总包商事先书面同意的情况下，分包商不得将其在分包合同项下的权利和义务进行转让；在未经总包商事先书面同意的情况下，分包商不得进行分包；

- 在业主由于承包商的过错而终止EPC合同的情况下，分包商应允许并配合承包商将承包商在分包合同项下的权利和义务转让至业主。

既然EPC合同明确提出上述要求，总包商在订立分包合同时应注意将上述条款体现在分包合同当中。实际上，在上述条款所体现的内容上，总包商和业主的利益严格来说是一致的。确保分包商实现上述要求，本身也是总包商顺利履约的基础和前提。

5、业主“穿透支付”问题

近年来，大型电力项目的业主往往会在EPC合同中规定“穿透支付”机制，即如果总包商未能及时向分包商支付到期应付款项，业主有权直接向分包商付款，此后总包商应向业主全额补偿业主代付的款项。

从以往项目实践来看，该机制在项目执行过程中有可能给总包商造成被动局面，主要问题在于分包商主张的款项是否到期应付，如果应付该付多少，往往本身就在总包商和分包商之间存在争议，分包商主张的款项并不一定是其应得的。业主代付之后，再找总包商追索，总包商就比较被动。

但从业主角度而言，其制定“穿透支付”机制的意图是可以理解的。业主并不希望因为总包商未能及时给分包商付款，而导致分包商的工作受到影响，进而影响整个工程的完工。此外，不排除一些分包商会采取合同之外的救济，例如前往政府部门、行业协会等投诉上访，会给业主造成危害。但由于业主以项目完工为最大利益，且代付之后可以找总包商索赔，因此业主并不会有充分的动机去替承包商考虑例如相关款项是否应付、分包商是否存在过错等问题。

对此，总包商可能的应对措施包括三个方面。一是首先得注重EPC合同的谈判，在EPC合同中给业主设置“穿透支付”的前提条件，例如相关款项在总包商和分包商之间不存在争议、拖延付款已造成关键路径（critical path）的延迟，以及承包商未能提出令业主满意的旨在确保不会耽误工期的解决方案等等。二是要在分包合同中做好付款环节的衔接，尤其是在账期、付款的先决条件方面要设置稳妥的安排。以往的某些分包合同中会直接明了地将总包商收到业主支付的相应款项作为总包商向分包商支付相应款项的前提（即“Pay-when-paid”和“Pay-if-paid”条款），但这类条款的效力和可执行性在个别法域的司法实践中不被认可，因此在付款的传导上还需要做一些具体细致的工作。三是若EPC合同将“穿透支付”限制在没有争议的金额范围内，则在项目执行过程中，总包商对分包商请求支付的款项有争议的，要及时提出合理争议。

6、质保问题

分包合同中应当注意的质保问题主要涉及质保的标准、存续和可转让性。在质保的标准方面，业主通常会在EPC合同中要求总包商应从所有的分包商和供货商处获得质保，且质保的范围应涉及和涵盖构成EPC工程的材料、设备和工艺；且此类质保应符合国际电力行业的惯常标准，并符合业主提出的具体要求（通常在EPC合同附件中规定）。

在质保的存续方面，首先，EPC合同通常要求分包商和供货商提供的质保期不得短于EPC合同项下缺陷责任期（包括经延长的缺陷责任期）；其次，对于重要部件，EPC合同中通常会规定具体的质保期限，例如光伏项目中，某些业主会针对光伏组件、逆变器、支架系统、清洁机器人等分别设置单独的质保期限。这些具体要求都需要对相应的分包商和供货商适用。

在质保的可转让性方面，EPC合同通常要求分包商和供货商提供的质保具有可转让性，即可以向业主、融资方及其各自指定的实体进行转让，而无需取得分包商的事先同意。可转让性要求也需要在分包合同里体现。

7、缺陷问题

缺陷责任问题和上述质保问题重合，缺陷责任期和保修/消缺义务实际上就是上文所提到的质保问题。除此之外，涉及向分包商和供货商传导的机制主要是系列缺陷（Serial Defects）、潜在缺陷（Latent Defects）、超长缺陷责任期问题。

系列缺陷主要是指同一种缺陷在一定比例的同种产品中存在，或者是某种产品全球供货量中的一定比例出现了同一缺陷。其制度上的特殊性主要在于如下方面：

- 一是相较于基本的缺陷责任期而言，系列缺陷适用的责任期更长，例如在项目商业运营日之后的5年甚至10年。该缺陷责任期/保修期本身要与供货商进行谈判并在供货合同中明确；

- 二是结合系列缺陷的定义，在电力项目中，在判断是否构成系列缺陷的问题上，不同部件适用的比例不同；这一比例本身要与不同的部件供货商进行谈判并在供货合同中明确；

- 三是某个缺陷是否构成系列缺陷（换言之是否符合系列缺陷的定义，例如是否达到了同种产品中的规定百分比，是否有客观材料表明全球供应量中一定比例以上的产品都存在该种缺陷），本身可能存在一个认定的机制。是业主或者承包商均有权认定，还是由业主和承包商共同认定，这一内容是需要以相应的方式体现在供货合同当中的；

- 四是系列缺陷往往有其专门的处置流程。例如在认定存在系列缺陷后，承包商要启动调查机制，查明系列缺陷的根源以及受影响的部件范围，并向业主报告，这其中不可避免地涉及供货商的配合工作，需要在供货合同中体现；

- 五是系列缺陷的处理方式。在发现系列缺陷后，承包商负责修理和更换的部件范围是什么，EPC合同中会有具体规定，该规定需在供货合同中相应体现。

潜在缺陷通常是指常规的缺陷责任期/质保期届满前即存在的缺陷，且该类缺陷无法通过合理目视检验发现，且因该等缺陷造成了电厂的损失。其制度上的特殊性主要在于适用更长的缺陷责任期/保修期，即如果业主合理认为潜在缺陷对工程构成重大影响，则承包商需要在更长的期限内（通常会显著长于常规的缺陷责任期/质保期）承担消缺/保修责任。潜在缺陷的相关机制需传导给分包商和供货商。

最后，一些国家的法律会设置超长缺陷责任期要求（例如十年责任期），超长责任期往往是针对影响结构或土木工程的完整性、稳定性或安全性的缺陷，或导致电厂部分或全部垮塌的缺陷。针对此类缺陷，EPC承包商自临时验收完成之日起的一个相当长的期限内（例如十年）承担缺陷责任。这类超长责任期是需要传导给相应的分包商的。

三、几点提示

由于篇幅所限，本文难以就境外独立发电项目中EPC合同和分包合同的传导要点做全面的梳理。对于本文所讨论的问题，结合我们的项目经验，我们有如下几点建议和提示，以期对从事同类项目的中国企业提供参考：

(1) EPC合同和分包合同在实体性条款上的传导，除上文所列举的几点之外，还涉及许多其他的重要内容。而除了实体性条款的传导之外，同等重要的是程序性条款的传导，例如索赔程序和索赔限制（典型的内容包括近年来独立发电项目惯常采用的“同等救济要求”等）、暂停和终止机制、争议解决程序、分包合同的转让等；

(2) 在具体项目中，如何设置EPC合同和分包合同的传导机制，除了一般性原则的指导外，更重要的是要基于具体项目的EPC合同文本来梳理和判断，为此，商务侧、技术侧、法律侧都需要对EPC合同文本进行全面掌握和细致梳理；

(3) 尽管如何在分包合同中设置传导机制取决于总包合同的具体规定，但总包合同和分包合同的影响是相互的而不是单向的，EPC承包商在总包合同谈判时，就要着眼于分包安排，例如EPC总包合同中的账期、保函、开工机制、质保期如何设置和谈判，是与具体的分包安排相联系的；而总包合同中某些条款能否接受，也取决于分包合同中相应机制的可谈性或者可谈程度；与此相关的，EPC承包商要在项目初期就要开始考虑分包安排的问题（包括传导问题）；

(4) 尽管本文讨论的是EPC总包合同和分包合同的传导问题，但对于EPC承包商而言，更为根本的是首先要争取订立一个相对有利的EPC总包合同，从而为总包商的项目履约和盈利争取更大的空间；

(5) 如上文所述，EPC合同向分包合同的传导所涉及的许多问题不是十分直白和直接的，而是涉及分解和转化工作（尤其是商务侧和技术侧的分解和转化工作），需要统筹考虑，也需要商务侧、技术侧、法律侧进行协同工作、共同努力。