近年来，“二选一"行为受到了社会各界广泛关注。近期京东诉阿里滥用市场支配地位实施“二选一"垄断行为案一审胜诉，我国反垄断执法机构也已对数家线上平台企业实施“二选一"行为开出巨额反垄断罚单。与此同时，实体经济中的线下“二选一"，如物业租赁协议排他条款等，也值得关注。例如某大型咖啡连锁企业曾因与物业运营方在签订物业租赁协议时，要求排除其他同类企业租赁的排他条款，被另一家新锐咖啡连锁企业以涉嫌垄断行为提起诉讼，后以和解告终。

虽然我国尚未对物业租赁协议排他条款进行反垄断处罚，但有关垄断争议在实务中不时发生，且域外反垄断执法机构已有处罚案例，因此拟签署物业租赁协议排他条款的企业应当避免忽视反垄断合规。文章将分为上下篇，结合反垄断法有关规定和境内外执法实践，对物业租赁协议排他条款的反垄断法适用予以解析。

一、物业租赁协议排他条款概述

实践中，常见的物业租赁协议排他条款包括：

（1）物业承租方限制物业出租方向第三方出租的排他条款（下称“限制出租方条款"），如明确禁止出租方将空置物业出租给承租方的实际或潜在的竞争对手，或者约定承租方有权否决出租方将空置物业出租给任何第三方。

（2）物业出租方限制物业承租方从其他物业出租方处承租的排他条款（下称“限制承租方条款"），如约定“半径条款"（radius clause），禁止物业承租方在一定地域范围内再承租其他物业出租方的物业开设新店。

一方面，物业租赁协议排他条款可能具有一定的经济合理性。承租方进驻知名度高、地理位置优越的物业，能够更好地获取客流。而物业出租方亦期待通过引入知名度高、引流能力强的重要承租方（anchor tenant）以提升物业的名气和流量来获取商业成功。与此同时，各方也希望通过排他性约定来锁定客流，出租方希望尽量避免其他出租方吸引该重要承租方同时入驻而削弱自己的引流效果；而承租方也希望通过限制物业出租方引入该承租方的竞争者而分散承租方在该物业处可获得的客流。因此，物业租赁协议排他条款在一定程度上能够加强承租方与出租方的绑定，增加对彼此加大投资的意愿。

但另一方面，物业作为生产经营活动的重要投入之一，物业租赁协议排他条款不仅可能损害被限制一方经营者的经营自主权，还有可能在相关市场产生限制同类经营者竞争的效果，进而损害消费者的自由选择权。特别当市场集中度较高、经营者市场份额较大、排他约定超过必要限度时，这一条款存在违反反垄断法的风险。

具体而言，经营者需要关注物业租赁协议排他条款被认定为构成纵向垄断协议、滥用市场支配地位行为的风险，以及两个以上经营者均采取物业租赁协议排他条款被认定构成横向垄断协议或滥用共同市场支配地位的风险。

二、物业租赁协议排他条款涉及的相关市场界定

相关市场界定是对物业租赁协议排他条款开展反垄断竞争分析的必要步骤，特别是纵向垄断协议和滥用市场支配地位的分析。由于单纯的物业租赁协议排他条款并非《反垄断法》第十八条明确列举的垄断协议类型，故需要反垄断执法机构结合经营者在相关市场中的市场份额等因素证明排除、限制竞争。而在滥用市场支配地位的分析中，证明经营者具有市场支配地位同样通常需要先界定相关市场。

物业租赁协议排他条款所涉的相关市场，包括相关商品市场和相关地域市场的组合。根据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第四条，界定相关市场主要从需求者角度进行需求替代分析，当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，也应考虑供给替代。

（一）相关商品市场

在相关商品市场方面，物业租赁协议排他条款主要涉及上游的物业租赁市场和下游的物业关联市场，所租赁的物业是经营者在物业关联市场提供商品或服务所需的一项投入。

对于下游的物业关联市场而言，物业关联市场是指物业租赁协议项下标的物业投入生产经营活动后提供的商品或服务所处的相关市场，消费者认为这些商品或服务之间具有紧密替代关系。例如物业租赁协议项下标的物业的租赁目的为经营咖啡馆，则相互竞争的咖啡馆以及其他销售类似饮料的商店所处的相关市场是下游的物业关联市场。常见的下游物业关联市场还包括零售商店、超市、连锁美妆门店、药品零售商店等相关商品市场。

对于上游的物业租赁市场而言，物业租赁市场是指物业持有者向物业需求者提供物业租赁服务所处的相关市场，且物业需求者认为这些物业之间具有紧密替代关系。物业持有者所持有的可以是商业物业、写字楼物业、公寓物业等具备不同用途和功能的物业。故上游物业租赁市场在个案中，有可能被界定为零售商业地产运营市场、写字楼运营市场[1]、长租公寓运营市场[2]等。

（二）相关地域市场

在相关地域市场方面，无论是下游的物业关联市场，还是上游的物业租赁市场，主要考虑的都是消费者选择商品或服务的实际区域，以及消费者转向或考虑转向其他地域等因素。

以下游的物业关联市场为例，需要考虑消费者通常可以选择、购买上述商品或服务的地域范围，因此物业关联市场的相关地域市场通常为一定通勤距离范围内的地区性市场或本地市场。

实践中，较多将物业关联市场的相关地域市场界定为所在城市范围，如基于城市的药品零售相关市场[3]、基于城市的连锁美妆门店市场[4]。

物业关联市场的相关地域市场也可能被界定为一定通勤范围内的相关地域市场，如将相关地域市场界定为商圈或购物中心所能辐射的一定通勤距离内的地域范围。例如，对于中式正餐服务而言，相关地域市场可以被界定为以广州市广州塔为圆心、以5公里为辐射范围的商圈。[5]又如，对于奥特莱斯购物中心而言，相关地域市场可被界定为半径100公里或90分钟车程通勤的范围。[6]

此外，如涉及机场、车站等相对封闭区域，还有机会界定为更小范围的相关地域市场。相对封闭区域，是指机场、车站、码头、高速公路服务区、景区、大型展览区、火车、轮船等由于特殊位置、安全或者管理需要等因素形成相对独立封闭的场所。[7]例如，我国司法案例中，法院曾基于一般需求者因面临重新安检不会选择走出候车厅外购买饮用水，将涉案相关市场的地域范围界定为火车站二层候车厅。[8]

对于物业租赁市场而言，在个案实践中同样有可能被界定为基于城市、商圈、一定通勤范围乃至相对封闭区域的地区性或本地性的相关地域市场。

三、构成纵向垄断协议的风险

实践中，承租方与物业出租方达成、实施物业租赁协议排他条款有可能构成对物业出租方或承租方进行客户限制或者实施独家交易的纵向垄断协议，排他条款因此存在无效的风险。例如，德国反垄断局曾在一起案件中认定限制承租方的“半径条款"构成纵向垄断协议而无效，该案奥特莱斯购物中心运营方要求承租方不得在当地半径150公里范围内的另一家奥特莱斯购物中心承租开店。[9]

我国反垄断法体系中，纵向垄断协议规制制度对物业租赁协议排他条款采取的是合理分析原则。根据《反垄断法》第十八条以及《禁止垄断协议规定》第十六条等规定，如果国家市场监管总局有证据证明物业租赁协议排他条款排除、限制竞争的，应当认定为垄断协议并予以禁止。相应地，在民事诉讼中，原告需要证明物业租赁协议排他条款排除、限制竞争。

依据《禁止垄断协议规定》第十六条第二款，认定纵向协议排他条款排除、限制竞争的，应当考虑下列因素，包括：（1）物业出租方与物业承租方之间达成、实施物业租赁协议排他条款的有关事实；（2）上游物业租赁市场与下游物业关联市场的竞争状况；（3）物业承租方和物业出租方在上下游相关市场中的市场份额及其对市场的控制力；（4）物业租赁协议排他条款对物业承租方提供的商品或服务的价格、数量、质量等方面的影响；（5）物业租赁协议排他条款对市场进入、技术进步等方面的影响；（6）物业租赁协议排他条款对消费者、其他经营者的影响等。

虽然目前我国反垄断执法、司法尚无相关公开案例，但域外执法、司法的分析思路可供参考。特别是欧盟法院近年在一起针对物业租赁协议排他条款行政处罚上诉案件（Maxima Latvija案[10]）的审理中，就物业租赁协议排他条款何时构成纵向垄断协议、违反反垄断法给出了指导意见，具有较高的参考意义。

该案涉及限制出租方条款。Maxima Latvija（以下简称“M公司"）是拉脱维亚一家经营大型商店和超市的食品零售商，M公司与拉脱维亚的许多购物中心签订了一系列商业物业租赁协议。拉脱维亚竞争委员会发现，该公司签订的119份商业租赁协议中，有12份协议约定该公司作为“重要承租人"[11]（anchor tenant）有权否决物业出租方将购物中心内未租赁给M公司的商业物业（commercial premises）出租给第三方。拉脱维亚竞争委员会认定该物业租赁排他条款构成以排除限制竞争为目的的纵向垄断协议，违反反垄断法，不需要证明该条款实际上导致了特定经营者进入相关市场变得困难。M公司上诉至拉脱维亚最高法院后，最高法院将涉及的反垄断法核心问题提交给欧盟法院先行审理。 

欧盟法院在《欧盟运行条约》（TFEU）第101（1）条的框架下对该协议条款展开分析。欧盟法院首先指出，对该协议应当进行竞争效果分析，而不是认定为目的违法的垄断协议。在案证据不足以证明上述物业租赁协议排他条款本质上损害了相关市场竞争（特别是零售商品贸易的本地市场），从而构成以排除限制竞争为目的的垄断协议，即便这一条款可能产生限制该公司的竞争者入驻一些购物中心的效果。

随后，欧盟法院指出了物业租赁协议排他条款会被视为具有排除限制竞争效果的垄断协议的情形：如果经过对协议产生的经济和法律背景以及相关市场的特点的全面分析，得出这些协议明显导致封锁市场的结论，则该排他条款可能会被视为具有排除限制竞争效果的协议的不可或缺的部分。上述情形包括：

第一，协议对竞争的效果应当在其所发生以及可能和其他协议一起产生累积效应（cumulative effect）的经济和法律背景下展开分析。分析过程中应当考虑确定这些协议所覆盖的购物中心所处的服务区域（catchment area）的相关市场市场进入的所有因素，以及新竞争者是否有在该服务区域参与竞争的现实具体的可能性，如通过占据该区域的其他购物中心的商业物业或购物中心之外的商业物业。为此，需要考虑所涉服务区域的商业物业的可行性和可接触性，以及是否存在经济性的、行政性的或监管性质的市场进入壁垒。

第二，应当考虑相关市场的竞争状况，包括竞争者的数量和规模、市场集中度、客户对现有品牌的忠诚度、消费者习惯等。如果经过全面的经济和法律分析，发现市场上相似的协议使得进入该市场变得困难，那么就有必要分析这些协议会在该市场上导致何种程度的封锁（closing-off）。分析每一份协议导致累积封锁效应（cumulative closing-off effect）的程度，应当考虑相关市场中协议缔约方的地位以及协议的持续期限。在考虑竞争影响时，需要同时考虑现实的和潜在的竞争影响。

结合欧盟法院的上述指导意见，我们倾向于认为，物业租赁协议排他条款若存在下列情形，则存在被认定为排除、限制竞争的纵向垄断协议的风险，包括：

第一，物业租赁协议排他条款明确排除特定的竞争对手，协议条款持续的期限较长，[12]物业承租方与各物业出租方签订的多份物业租赁协议均含有该排他条款导致可能产生累积封锁效应；

第二，上游物业租赁市场或者下游物业关联市场的市场主体较少，市场集中度较高，存在法律规定或监管要求等市场进入壁垒；

第三，物业出租方在上游物业租赁市场或者物业承租方在下游物业关联市场所占的市场份额较高，客户或消费者忠诚度较高，不易转向其他竞争者，物业出租方或物业承租方拥有较强的市场控制能力；

第四，签订排他条款后，物业承租方在下游物业关联市场提供的商品或服务的价格上涨、产量或质量下降，或者物业出租方在上游物业租赁市场提供的租赁服务涨价或质量下降等；

第五，物业租赁协议排他条款导致物业承租方现有竞争者或潜在竞争者难以进驻相关市场服务区域内的其他物业，或者导致物业出租方的现有竞争者或潜在竞争者难以吸引优质租客入驻；

第六，物业租赁协议排他条款使得消费者购买相关商品或服务的成本上升，其他经营者难以在相关市场与物业出租方或物业租赁方开展有效竞争。

文章下篇将继续介绍构成滥用市场支配地位行为、横向垄断协议或滥用共同市场支配地位的风险，并对物业租赁协议排他条款的合规提出建议。

[注] 

[1] 参见瑞科岩兰草私人有限公司收购深圳市万畅房地产开发有限公司股权案。

[2] 参见瑞科Umi私人有限公司与上海某公寓管理有限公司新设合营企业案。

[3] 参见某大药房连锁股份有限公司收购赤峰人川大药房连锁有限公司股权案。

[4] 参见某投资集团收购妍丽国际发展有限公司股权案。

[5] 参见某建设投资集团有限公司收购广州酒家集团股份有限公司股权案。

[6] Bundeskartellamt B1-62/13，https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Entscheidung/DE/Entscheidungen/Kartellverbot/2015/B1-62-13.html.

[7] 参见《湖北省相对封闭区域内商品和服务价格行为规范（试行）》。

[8] 参见（2021）最高法知民终1020号民事判决书。

[9] 同前注6。

[10] Case C-345/14 Maxima Latvija.

[11] 在拉脱维亚最高法院提请欧盟法院先行审理的裁定中，“重要承租人"是指，在购物中心通常占据最大或主要面积的提供日常消费品的大型商店或超市，同前注10。

[12] 例如在德国一起对物业租赁协议“半径条款"的处罚案件中，执法机构认为该协议具有反竞争性的一个重要原因在于自首次签订之日起超过了5年。同前注6。