随着《海南自由贸易港国际商事仲裁发展若干规定》（下称《自贸港商事仲裁若干规定》）在2024年7月1日起施行，在海南自贸港注册的企业之间，海南自贸港注册的企业和国外、港澳台企业之间，国外、港澳台企业之间的商事纠纷，可以在海南自贸港进行“临时仲裁”。这是继2016年最高院发布《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》确定“自贸区有条件的开展临时仲裁制度”、2017年珠海横琴新区管委会和珠海仲裁委员会联合发布《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》（下称《横琴仲裁规则》）、同年中国互联网仲裁联盟发布《临时仲裁与机构仲裁对接规则》、2021年7月司法部公布《仲裁法（修订）》（征求意见稿）引入了“临时仲裁制度”、2022年3月中国海商法协会和中国海事仲裁委员会发布《中国海商法协会临时仲裁规则》以来，为顺应2020年6月1日中共中央、国务院印发的《海南自由贸易港建设总体方案》中的“建立多元化商事纠纷解决机制、提供国际商事仲裁、国际商事调解等多种非诉讼纠纷解决方式”的要求，由海南省人大常务委员会在国内率先以立法形式确定实施“临时仲裁”的准司法制度。本文将对临时仲裁发展、我国当前对临时仲裁裁决的承认和执行情况进行相关梳理，并对海南自贸港临时仲裁制度的亮点进行相关分析，并尝试就海南自贸港临时仲裁制度进行相关完善建议。

一、临时仲裁发展、及我国当前对临时仲裁裁决的承认和执行情况

1、临时仲裁发展

临时仲裁是相对于机构仲裁而言的法律概念。临时仲裁是指争议当事方签署仲裁协议、约定将争议交由临时组成的仲裁庭进行审理并就争议作出具有法律约束力的裁决的仲裁形式。[1]作为国际通行的纠纷解决方式，仲裁是多元化纠纷争议解决机制中和诉讼、调解并列的重要一元。而从仲裁的发展历史来看，仲裁的初始形态就是临时仲裁，在19世纪的机构仲裁还未出现之前，临时仲裁就已然存在，故机构仲裁系脱胎于临时仲裁。尽管机构仲裁在当今日益盛行和趋于完善，临时仲裁作为“专案仲裁”或“特设仲裁”，其通过双方选择的临时组成的仲裁庭按照各方同意的仲裁程序规则或仲裁庭确定的程序规则作出实体裁决（裁决仅需要仲裁员签字即发生法律既判力及可执行力）解决争议、以其“自主、高效、灵活、保密，最大限度地保证当事人意思自治”等优点被英国、美国、法国、德国、意大利、荷兰、瑞典、新加坡、及我国香港等地区承认其有效性和可执行性。

2、我国当前对临时仲裁裁决的承认和执行情况

临时仲裁之所以对我们隔膜，是因为我国在1994年颁布《仲裁法》建立现代意义的仲裁制度一开始，就只承认“机构仲裁”，《仲裁法》第16条规定“仲裁协议应当具有选定的仲裁委员会”，同时18条规定“仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或约定不明确的，当事人可以补充协议、达不成补充协议的，仲裁协议无效”，进而在“仲裁协议无效”的情况下无从谈起“临时仲裁裁决”准司法效力及“临时仲裁裁决”的既判力和可执行性。

但在国际商事仲裁领域，1958年的《承认及执行外国仲裁裁决公约》（下称《纽约公约》）既认可机构仲裁又承认临时仲裁，我国作为《纽约公约》缔约国，在1987年加入公约时并未对临时仲裁作出保留，在仲裁实践中，如果外国的临时仲裁裁决在我国申请承认和执行，只要不属于公约规定拒绝执行的情况，我国法院就有义务予以承认和执行。[2]、[3]

在司法实践中，例如1992年《最高法院指导性案例》中“广州海事法院最终裁定执行了伦敦仲裁机构就广州某运输公司和美国Marships of Connecticut公司一案作出的临时仲裁裁决”。[4]除此，尽管《仲裁法》不允许在我国国内进行临时仲裁，但对于符合条件的国内民事主体选择域外的涉外临时仲裁，我国人民法院也承认其合法性，在福建省生产资料总公司和金鸽航运有限公司国际海运纠纷案件中，双方当事人选定了境外的临时仲裁，广东高院就此境外临时仲裁协议效力致函最高院，最高院作出[1995]135号复函“如当事人事先在合同中约定由国外临时仲裁机构仲裁的，该仲裁条款效力应当原则上予以承认，法院则不再受理当事人起诉”，最高院的意见表明该类临时仲裁协议的效力原则上得到了承认，[5]上述案例都说明最高院遵循了《纽约公约》，严格带头遵守了《最高人民法院关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》。

针对我国香港、澳门地区的临时仲裁裁决的承认和执行方面，我国在2007年就承认了该两地的临时仲裁裁决。2008年《最高人民法院关于印发〈全国法院涉港涉澳商事审判工作座谈会纪要〉的通知》（法发〔2008〕第8号）第25条规定了“人民法院审理当事人申请认可和执行临时仲裁庭在香港特别行政区、澳门特别行政区作出的仲裁裁决案件，对于事实清楚、争议不大的，可以经过书面审理后进行作出裁定，对于事实不清、争议较大的，可以在询问当事人、查清事实后再作出裁定”，再次承认了该两地的临时仲裁裁决。而反观内地作出的仲裁裁决，以香港地区为例，最高院《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》（法释〔2000〕第3号）明确了“香港特区法院同意执行内地仲裁机构（名单由国务院法制办公室经国务院港澳事务办公室提供）依据《中华人民共和国仲裁法》所作出的裁决”，故只有机构仲裁才能获得香港的承认和执行。

随着“一带一路”倡议的提出和我国进一步对外开放，构建国际化多元式纠纷解决机制是我国新一轮改革开放在涉外领域的体现。仲裁委作为我国仲裁机构，其国际化水平和新加坡、英国、我国香港地区的仲裁机构相比有差距，受理案件也大多是非涉外案件，我国目前共有约260所仲裁委员会，仲裁委员会的半行政官方化导致许多外国当事人对仲裁委不信任，[6]而且当前仲裁程序有“准诉讼化”趋势，仲裁费用颇高（虽然一裁终局，但案件受理费和案件处理费两项合计，比一审诉讼案件受理费高），仲裁程序繁琐且周期较长，这对我国仲裁机构提升国际化和公信力是相当大的挑战。海南自贸港在国内率先以立法形式确定实施“临时仲裁”的准司法制度，赋予“临时仲裁裁决”准司法效力，明确“临时仲裁裁决”的既判力和可执行性，既能引导“涉外仲裁业务”导流或回流到自贸港，也能解决相关当事人不愿意“诉讼或机构仲裁”的差异化需求，将能够真正创新多元商事纠纷争议解决机制、推进国际商事仲裁中心建设、提升仲裁公信力。

二、海南自贸港临时仲裁制度的亮点

1、在立法层面，解决了海南自贸港临时仲裁裁决在自贸港、国外法院的承认和执行的合法性问题

根据最高院《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》的第4条规定，只要仲裁裁决不存在《纽约公约》第5条所列情形便应承认裁决效力。《纽约公约》第5条列举了法院拒绝承认和执行的事由。具体为：a,当事人无民事行为能力或仲裁协议无效、仲裁违反正当程序、仲裁裁决超越了仲裁范围、仲裁庭组成或仲裁程序违反了当事人协议或仲裁地法、及仲裁裁决尚无约束力或已经被撤销或停止执行；b,根据法院地的法律被裁决的争议事项不能以仲裁方式解决、以及承认或执行该裁决将违反法院地的社会公共利益。其中，如果临时仲裁裁决所依据的仲裁协议无效，根据《纽约公约》的规定，“临时仲裁裁决”将无法获得国外法院的承认和执行，仲裁一方当事人将会利用该“无效条款”在国外抗辩并申请不予执行。

反观《横琴仲裁规则》及同年中国互联网仲裁联盟发布《临时仲裁与机构仲裁对接规则》，以及2022年3月中国海商法协会和中国海事仲裁委员会发布《中国海商法协会临时仲裁规则》，都没有相关立法的合法性权源。尽管2021年7月司法部公布《仲裁法（修订）》（征求意见稿）引入了“涉外商事纠纷可采用临时仲裁制度”，2024年全国人大常委会公布立法工作计划才明确将“仲裁法（修改）”纳入“初次审议的法律案”。故在新《仲裁法》生效前，前面三者的临时仲裁裁决如涉及到国外法院或香港地区法院的承认和执行，将可能因一方抗辩“临时仲裁裁决所依据的仲裁协议无效”而无法得到国外法院承认和执行的合法性问题。

《自贸港商事仲裁若干规定》从立法层面明确在海南自贸港可以开展“临时仲裁”及“涉外临时仲裁”，即确定了前述“临时仲裁协议”的有效性，这是“临时仲裁裁决”的合法性保障，进而在立法层面解决了海南自贸港临时仲裁裁决在自贸港、国外法院的承认和执行的合法性问题。

2、在涉外因素及仲裁主体上，明确了“港内注册企业”和“国外、港澳台企业之间的商事纠纷”都可以在海南自贸港进行临时仲裁，多家机构仲裁协助临时仲裁也是一大亮点

2.1 在涉外因素方面，根据《仲裁法（修订）》（征求意见稿）第91条“具有涉外因素的商事纠纷的当事人可以约定仲裁机构仲裁，也可以直接约定由专设仲裁庭仲裁”，即便该条被采纳生效，若无涉外因素（根据最高法关于《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的解释，涉外性界定的因素有1、民事主体国籍或经常居住地；2、民事关系中的标的物所在区域；3、民事关系中的法律事实发生地所在领域），临时仲裁协议将会被认定无效。区别于其他省份（自贸区除外），在海南自贸港注册的企业之间即便没有“涉外因素”，也可以在海南自贸港进行“临时仲裁”。

2.2 在仲裁主体方面，区别于《横琴仲裁规则》仅限于“区内注册的企业”，在《自贸港商事仲裁若干规定》中还明确了“国外、港澳台企业之间的商事纠纷，可以在海南自贸港进行临时仲裁”。这有效的借鉴了“新加坡国际仲裁中心（英文简称AIAC）”经验。新加坡国际仲裁中心目前受理当事人各方大部分来自新加坡以外的国家，除AIAC本身具有国际公认的公信力之外，世界各国的企业商家及律师通常愿意选择新加坡作为相对独立的第三国进行仲裁，[7]、[8]、[9]这为海南自贸港作为相对独立的第三方，向其他各国商事仲裁提供独立居中的仲裁服务确立了有效的法律依据。

2.3 在机构仲裁协助临时仲裁方面，《自贸港商事仲裁若干规定》第20条规定仲裁协会、港内仲裁机构可以根据申请提供协助组庭等协助服务。和新加坡只有“新加坡国际仲裁中心（英文简称AIAC）”一家仲裁机构不同，海南自贸港除鼓励境内其他地区仲裁机构设立分支机构，还鼓励境外仲裁机构在自贸港设立业务机构，或以合作方式设立业务机构（分支机构）。这既解决了仲裁机构的多样化和国际化、公信力问题，这些优秀的多家仲裁机构将能够为协助临时仲裁提供优质的辅助服务，积极解决临时仲裁僵局。

3、仲裁员、仲裁规则的选择更优化，司法审查及司法协助更能护航临时仲裁裁决的效力和执行

3.1 仲裁员选择的优化方面，以《横琴仲裁规则》为例，该规则第20条明确选定或指定仲裁员应当符合《仲裁法》规定，即“三八两高”原则。该法第13条规定：“仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。仲裁员应当符合下列条件之一：（一）从事仲裁工作满8年的；（二）从事律师工作满8年的；（三）曾任审判员满8年的；（四）从事法律研究、教学工作并具有高级职称的；（五）具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的”。海南自贸港临时仲裁除允许选择“仲裁协会的临时仲裁员名录、符合仲裁法规定的人员担任临时仲裁案件的仲裁员”外，还可以从“仲裁机构推荐名册内”选择临时仲裁员，由于海南自贸港对仲裁机构采取开放的登记服务，这将意味着日后国家多家仲裁机构落户自贸港后的“仲裁机构推荐名册内的仲裁员”都可作为可选择的仲裁员。

3.2 仲裁规则选择的优化方面，以《横琴仲裁规则》为例，该辖区内的临时仲裁必须遵循该《横琴仲裁规则》，只有明确变更该规则内容的，才从其约定。海南自贸港临时仲裁可以由当事人约定包括国际通行仲裁规则或行业协会、商会指定的仲裁规则，如没有约定，才由仲裁庭自行制定或确定适用的仲裁规则，即便自贸港仲裁协会日后制定发布临时仲裁规则，也仅是供当事人约定适用，最大限度的保护了当事人意思自治。

3.3 在司法审查及司法协助方面，临时仲裁将涉及仲裁协议的效力认定、保全（财产保全和证据保全）、仲裁裁决的撤销、临时仲裁裁决的执行。这些都是法院和临时仲裁衔接配合、保证“临时仲裁”避免进入僵局、确保“临时仲裁”公平公正开展、保证临时仲裁裁决效力、裁决可执行性的关键要素。以《横琴仲裁规则》《临时仲裁与机构仲裁对接规则》《中国海商法协会临时仲裁规则》为例，前述三个规则都无法协调法院司法权，进而无法将司法审查及司法协助写入规则。而《自贸港商事仲裁若干规定》利用《中华人民共和国自由贸易港法》的立法权优势，将司法审查及司法协助写入该规定，既保障了法院进行司法审查的权力，也赋予了法院配合司法协助的义务，极大保证了临时仲裁的可期待性，增强了仲裁当事人对临时仲裁的信心。

三、海南自贸港临时仲裁制度完善的相关建议

1、尽快明确并公布适用“海南自贸港临时仲裁制度”的仲裁条款或仲裁协议的中英文范本

仲裁协议是商事仲裁的基石，没有仲裁条款或仲裁协议，仲裁将无法启动，更无从取得排斥诉讼的管辖权。“临时仲裁协议是临时仲裁庭对案件行使管辖权的基本依据，也是法院承认和执行临时仲裁裁决的重要前提”，尽快明确“海南自贸港临时仲裁协议或临时仲裁条款”范本是引导当事人在商事活动中将“临时仲裁”引入到争议解决的第一步。

虽然《自贸港商事仲裁若干规定》第21条规定当事人约定由仲裁机构仲裁的，仲裁协议应当选定仲裁机构，当事人适用临时仲裁程序，不需要选定仲裁机构。但临时仲裁协议除了“临时仲裁合意需要在主合同中载入临时仲裁条款”或“双方形成独立的临时仲裁协议”的形式要件之外，还需要范本同时明确“①提交临时仲裁的纠纷范围（一般表述为‘本协议项下产生的’‘因本协议引起的’‘与本协议相关的’等宽泛的兜底术语表达）”“②选定临时仲裁的程序规则”“③明确仲裁员的选任（包括数量、资格、指定方式）”“④选定仲裁地”“⑤明确仲裁语言”“⑥仲裁费用的预缴及承担方式”。常见的临时仲裁条款还包括保密性、仲裁庭的披露权力、放弃撤销仲裁裁决诉讼的权利等，[10]考虑到涉外临时仲裁，建议同时统一规范的临时仲裁条款中英文译本。

2、尽快促成仲裁协会参考国际通行规则制定并公布海南自贸港临时仲裁规则，供当事人约定适用

对标新加坡，新加坡国际仲裁中心的仲裁规则主要以联合国国际贸易法委员会的《国际商事仲裁示范法》和伦敦国际仲裁院仲裁规则为基础、通过修改和变通，形成了现有的《新加坡国际仲裁中心规则》，同时，《联合国贸法会仲裁规则》是针对非机构仲裁或临时仲裁而涉及的仲裁规则，海南自贸港要参与新加坡、香港的国际仲裁中心的追赶和日后争夺，需要学习和借鉴前述优秀国际仲裁机构所施行的仲裁规则，并引入“司法审查及司法协助机制”和“防止虚假临时仲裁、侵害第三人的救济制度和惩戒机制”等，制定既负有普适性，又兼顾自然正义的具有中国特色的海南自贸港临时仲裁规则，这是奠定和快速发展海南自贸港临时仲裁的基石。

3、积极打通“海南自贸港临时仲裁裁决”在海南省、内地、港澳地区、外国法院的承认和执行的通道

好的制度，应当有好的执行保障才能得以实施，才能长效发展。《自贸港商事仲裁若干规定》利用《中华人民共和国自由贸易港法》的立法权优势，将司法审查及司法协助写入该规定，故在海南省各级中院承认和执行“临时仲裁裁决”，具有法律依据。

在内地法院中院是否应承认和执行“海南自贸港临时仲裁裁决”方面，根据《立法法》第84条“海南省人民代表大会及其常务委员会根据法律规定，制定海南自由贸易港法规，在海南自由贸易港范围内实施”的规定，《自贸港商事仲裁若干规定》不产生溢外效应，所以对于被执行人有内地财产的，目前只宜通过海南的中级法院对被执行人的省外财产进行执行，从而打通“临时仲裁裁决”得到执行的堵点。

在港澳地区，由于最高院《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》（法释〔2000〕3号）明确了“香港特区法院同意执行内地仲裁机构（名单由国务院法制办公室经国务院港澳事务办公室提供）依据《中华人民共和国仲裁法》所作出的裁决”，故只有机构仲裁才能获得香港的承认和执行。这就将“海南自贸港临时仲裁裁决”在港澳地区法院的承认和执行形成了一个断点，建议海南省政府提前协调最高院，暂停前述司法解释对海南临时仲裁的使用，或推动海南的中级法院在遇到个案时协调海南高院层报最高院，取得相关同意批复，打通海南临时仲裁裁决在港澳地区不能获得承认和执行的断点。

在外国法院对“海南自贸港临时仲裁裁决”承认和执行方面，目前根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》的规定，自贸港临时仲裁裁决不具有《纽约公约》第5条列举的法院拒绝承认和执行的事由。限于材料限制，笔者暂没有查询到其他自由贸易区临时仲裁在外国法院获得承认和执行的案例，海南自贸港应和其他自由贸易区一道共同推动“各自贸区和自贸港彼此承认和执行临时仲裁裁决”的机制，并更应一道共同推动“各自贸区和自贸港的临时仲裁裁决”在外国法院的承认和执行，打通可能存在的相关衔接断点，以充分维护中国仲裁权威和公信力。

4、尽快制定并公布临时仲裁的收费指南、仲裁机构协助临时仲裁的收费指南，让仲裁当事人择优提前选择临时仲裁

临时仲裁当事人除关心临时仲裁裁决的效力及可执行性之外，其对临时仲裁审限（建议海南自贸港临时仲裁规则明确审限，此处不再展开）及仲裁费用也是非常关注的。特别是仲裁机构协助临时仲裁的收费指南，包括如果适用“临时仲裁裁决”转“机构仲裁裁决”的仲裁费用，都是当事人是否选择临时仲裁需要考虑的仲裁成本。2023年11月1日海南国际仲裁院公布了其《协助临时仲裁工作规则（试行）》的协助内容及对应收费标准，仲裁协会可以牵头制定并公布临时仲裁的收费指南、仲裁机构协助临时仲裁的收费指南，相关费用应当明显低于机构仲裁费用、法院案件受理费用，这才能让仲裁当事人择优提前选择临时仲裁。

综上，“路漫漫其修远兮，吾将上下而求索”，由海南省人大常务委员会在国内率先以立法形式确定实施“临时仲裁”的准司法制度，既是“建立多元化商事纠纷解决机制、提供国际商事仲裁、国际商事调解等多种非诉讼纠纷解决方式”的要求，也是海南自贸港制度创新的一大创举。“海南自贸港临时仲裁”一旦得到有效施行并能广泛推广，既能化解矛盾，从诉源治理解决争议，也能总结经验、为增加全国自贸试验区的司法保障、优化营商环境提供智力支持，更为把海南自贸港打造成面向太平洋和印度洋的国际商事仲裁中心奠定基石，为积极推进全球治理法治化坚定我们的法治自信。

[注] 

[1] 参见汤霞：临时仲裁制度在我国自贸区适用的困境与纾解，载《国际经济法学刊》，2020年第4期，第49-58页。

[2] 参见http://www.uncitral.org/.

[3] 参见《纽约公约》第5条规定,裁决唯有于受裁决援用之一造向声请承认及执行地之主管机关提具证据证明有下列情形之依该造之请求，拒予承认及执行：（甲）第二条所称协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者，或该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效，或未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律系属无效者；(乙) 受裁决援用之一造未接获关于指派仲裁员或仲裁程序之适当通知，或因他故，致未能申辩者；(丙）裁决所处理之争议非为交付仲裁之标的或不在其条款之列,或裁决载有关于交付仲裁范围以外事项之决定者，但交付仲裁事项之决定可与未交付仲裁之事项划分时裁决中关于交付仲裁事项之决定部分得予承认及执行；（丁）仲裁机关之组成或仲裁程序与各造间之协议不符，或无协议而与仲裁地所在国法律不符者；（戊）裁决对各造无拘束力，或业经裁决地所在国或裁决所依据法律之国家之主管机关撤销或停止执行者。

[4] 参见《最高人民法院关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》（法〔经〕发〔1987〕5号），1987年4月10日发布。

[5] 最高院在复函中表示：如果当事人事先在合同中约定或者争议发生后约定，由国外的临时仲裁机构或非常设仲裁机构仲裁的，该仲裁条款的效力应当原则上予以承认，人民法院则不再受理当事人的起诉。参见最高人民法院法〔1995〕135号,转引自宋连斌《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社2000年版，第96页。

[6] 《最高人民法院关于印发<全国法院涉港澳商事审判工作座谈会纪要>的通知》法发〔2008〕8号），25条规定：“人民法院审理当事人申请撤销、执行内地仲裁机构作出的涉港澳仲裁裁决案件，申请认可和执行香港特别行政区、澳门特别行政区仲裁机构作出的仲裁裁决或者临时仲裁庭在香港特别行政区、澳门特别行政区作出的仲裁载决案件，对于事实清楚、争议不大的，可以经过书面审理后经了作出裁定：对于事实不清、争议较大的可以在询问当事人、查清事实后再作出裁定。”

[7] 参见姜丽丽：《论我国仲裁机构的法律属性及其改革方向》，载《比较法研究》2019年第3期。

[8] 参见顾昂然：《关于《中华人民共和国仲裁法（草案）》的说明——1994年6月28日在第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议上》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1994年6月15日，第6期。

[9] 参见《最高人法院办公厅关于确定首批纳入“一站式”国际商事纠纷多元化解决机制的国际商事仲裁及调解机构的通知》)），法办〔2018〕212号。

[10] 付绪兵：《新加坡仲裁制度研究——新加坡仲裁机构》，《天府新论》，2008年12月第2期。