“[企业聘请咨询公司]一个重要原因是为了听到不同的声音。管理层的决策万一错了呢？请咨询公司帮助，哪怕降低百分之一的出错率，给大企业减少的损失也可能是以亿计的。” 

——冯唐

前言

2024年也被称为中国企业“新出海”的元年。之所以被称为“新出海”，是因为与过往情况不同，中国企业是在国内遭遇内卷的同时，海外又遭遇打压，而不得不“怒海求生”，探索新的出海思维和模式，在波涛汹涌、大浪湍急、时有风暴的海面上寻得生机。

虽然出海成为中国企业生存和发展的关键词和当下的热点，但是出海的道路绝非一帆风顺，如果对于海上的大风大浪没有充分的准备，那么很有可能积累的多年心血将被大海无情吞噬。

近期有关中国企业在海外被“收割”的报道层出不穷。除了本文之前提及的印度针对中国手机企业采取的“司法行动”，最近又有报道称，因墨西哥政府对一家中国矿企采取了“国有化”的手段，该企业愤而对墨西哥政府提起诉讼和仲裁。在2021年，该中国矿业公司以约十多亿元人民币收购了某墨西哥公司，获得了墨西哥某矿业资源项目的全部股权。然而，2022年墨西哥政府即宣布将该矿业资源国有化，禁止外国人开采，随后该中国矿业公司在墨西哥的多个矿产特许权被取消。此等形势下，该中国公司也决定坚决捍卫自身合法利益：2024年，该中国矿业公司向墨西哥行政司法联邦法院提交行政诉讼，要求撤销取消特许权的决议；并同时向国际投资争端解决中心（ICSID）提请仲裁，目前尚在等待进一步审理。

对出海的中国企业而言，当被收割、被打劫、被围猎甚至开始逐步成为常态，如何善用法律的武器，建立一套安全风控的体系，变得格外重要。中国企业需要应对的法律风险，还包括严苛的国家审查、“税收恐怖主义”、出尔反尔的谈判立场、更迭频繁的政治格局、巨额罚单说罚就罚……这些出海中层出不穷、纷繁复杂的问题，使得中国企业时刻可能成为被“狮子大开口”的“冤大头”，这些问题——关于企业的生死存亡。

因此，对于想要出海的中国企业，我们需要将法律问题上升到企业的整体战略高度。

对出海的中国企业而言，被打劫、被围猎的局面可能已经成为常态。法律与风控问题关乎企业生死存亡，需要上升到企业的整体战略高度。

本文旨在从法律、风控和国际“游戏规则”的角度，总结梳理七大方面的法律和策略相关问题，探讨中国企业在出海过程中如何预见“风浪”和风险，在复杂多变的环境中有效管理和应对风险，在全球化道路上稳健前行，最终做到“长风破浪会有时、直挂云帆济沧海”。

在上篇《深海迷航：中国企业出海之七大法律战略问题（上）》 中，我们对中国企业主要的出海模式进行了梳理，并重点关注出海企业集团管理架构设计，以及地缘政治的制约影响问题。

在下篇，本文将从税务、知识产权、海外用工、反腐败和反洗钱四个方面的具体领域展开探讨，就相关领域的考量因素和合规举措进行梳理，为出海中企提出具有实操价值的专业合规建议。

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问题四：跨境架构设计及税务考量

中国企业出海，投资目的国的税务环境、税制要求、税种税率都可能带来新的税务合规要求。

中国企业出海，投资目的国的税务环境、税制要求、税种税率都可能带来新的税务合规要求，而海外并购项目中，目标公司的历史税务风险承继、交易文件的涉税条款漏洞、交易环节的税负成本负担等方面都可能存在潜在问题，这些一旦被忽视，也可能被目的国“抓住小辫子”，带来不菲的税务成本。例如，多家中国企业就曾遭遇过印度相关部门的税务审查，被开出大额罚单。合理的海外架构可以帮助企业利用各国差异化的税收政策，有效降低总体税负、保护企业资产免受不必要的损失。

4.1 搭建离岸中间层架构需要考虑什么因素？

首先，利用离岸融资平台，合理设计内部融资架构，同时降低未来海外公司的运营税负成本。在海外并购交易中，一方面可以吸纳股权投资基金的参与，另一方面还可以获得并购贷款进行杠杆收购（leverage buyout）。这些安排，都需要税务的筹划。

第二，建立知识产权的持有平台。如果海外的实体会进行研发，那么知识产权的持有主体究竟为哪一家公司，就很有讲究。这里面既有资产隔离的考量（将知识产权这样的优质资产与高风险高负债的资产主体进行区隔），也有集团内使用知识产权、对外许可知识产权的许可费收取的问题，这些也都存在着税务上的考量（例如税务律师对于转移定价上的合规设计）。

第三，利用国与国之间双边税收协定，进行税务评估和筹划，降低股息红利/贷款利息汇回的预提所得税成本。例如不少美国公司在爱尔兰搭建控股公司再投资到欧洲的其他国家开展业务，其中的一个重要原因就是爱尔兰和美国之间的双边税收协定非常优惠，这就吸引了一大批包括苹果、亚马逊、谷歌等大型跨国互联网企业到爱尔兰建立欧洲总部。

第四，部分国家/地区外汇管理环境宽松，平台可作为有效的财务管理平台，成为海外资金“蓄水池”，为集团投融资及贸易活动提供短期资金支持，实现资金链的有效循环。

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4.2 离岸架构控股公司设立地的选择

就选择离岸架构控股公司设立而言，出海企业应从商业和经济环境、税务因素、政治与法律、贸易及物流条件等角度，结合公司业务实质，在适合的国家设立离岸架构的控股层：

香港的税收制度为地源税，即原则上仅源于香港之收入才需缴纳税款。此外，香港拥有广泛的避免双重征税协定网络，以减少协定国对股息、利息及专利方面征收税项。

新加坡的优势是对于符合条件的资本性收入不征收企业所得税，同时协定网络比较发达，符合条件可以有效降低未来分红层面的预提所得税。在商业实质充实的情况下，企业还有机会申请享受新加坡对于区域总部的税收优惠。不但如此，新加坡在2025年将实施经合组织“支柱二”方案，届时新加坡的实际税率将被统一调至15%。

卢森堡是欧盟内税率最低的国家之一，企业可享受欧盟和卢森堡政府双重鼓励政策、补贴等。该国还有着较为宽松的外管政策、完善的金融体系和可靠灵活的监管环境，大幅提升了境外投资者资金流转的便利程度。

此外，英属维尔京群岛（BVI）和开曼群岛因其成熟的法律系统和税收优惠政策，长期以来一直是中国企业海外架构设计的热门选择，但是随着全球反避税浪潮的兴起和经济实质法的实施，企业需要针对每个个案因地制宜、因时制宜，认真严谨地评估这些传统离岸中心的适用性，而不是想当然、贪图方便，拍脑袋做决定。

例如，笔者在帮助一家高科技企业选择海外的知识产权的持有实体的时候，就遇到了这个问题，因为要通过BVI和开曼持有知识产权并收取许可费，就必须在BVI或者开曼拥有“经济实质”。这些问题就需要熟悉跨境业务、懂税法的中国法律顾问，协同离岸地法律顾问，共同为客户设计方案，达到客户的商业目标。

问题五：知识产权的国际战略和保护该如何设计？

我们在帮助中大型规模的企业出海的时候，知识产权如何在全球进行布局，往往是出海“大棋”中的重要一步。知识产权是企业核心竞争力的重要组成部分，如何进行知识产权布局也是中资企业（尤其是知识产权密集型企业）在走出去的过程中必须重视的问题。

5.1 IP境外侵权及被侵权风险

由于知识产权具有地域性的特点，国内合法取得的专利权、商标权，不见得在海外自动获得保护。出海的中国企业不能想当然地认为，自己的产品在海外不存在侵犯他人知识产权的可能性。如果企业在海外被指构成侵犯知识产权，那么很可能会收到对方当事人及律师发送的“警告信”，海外的销售渠道就可能对问题产品立刻下架。对方当事人也可能会向法院申请获得对该产品的“临时禁令”，禁止该产品在当地的销售、转运、进出口等。而在海外的知识产权侵权损害赔偿以及律师费，可能都会非常高昂，甚至于远远超出货物本身的价值。除此之外，IP侵权能够导致的其他风险，还包括行政处罚风险，召回和销毁产品的风险，海关长期扣押和没收的风险等等。

从法律的角度，公司就有必要进行FTO（free to operate）的分析论证，评估产品是否在海外的目的地国家和地区能够合法销售而不存在IP侵权风险，如果相关IP尚未注册保护，则要立即采取行动进行登记保护，避免遭遇“抢注”。而如果可能构成对第三方的专利或者商标存在侵权的情况，则马上需要采取行动，提前有所准备。

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5.2 技术专利及技术秘密的布局

如前所述，企业出海面临的知识产权风险可分为两大类：一是侵犯他人知识产权的风险，特别是专利侵权和商标侵权；二是自身知识产权流失的风险，特别是应对专利狙击或者商标被他人抢注。所以，出海之前，前瞻性地进行境外知识产权的注册布局，对于企业出海之后的权益保护是非常关键的。

在产品研发、专利布局和产品上市前，企业可通过专利检索、商标检索、版权分析以及其它风险分析，掌握行业现有技术的水平，识别和规避潜在风险。而对知识产权的海外布局，有几个方面需要关注：

第一，针对已有技术的进一步挖掘。随着项目的推进，对于已有技术的运用可能会超出最初的理解范围，此时可以考虑从实际获得保护的原则出发，对于已有技术进行进一步补充挖掘，提炼出可以进行专利布局的具体方案，尽快开展补充布局。

第二，基于项目成果的知识产权布局。项目在海外落地过程中常常产生新的技术方案，主要包括三种情境：合作方在项目中的进一步研发，产生新方案；中外双方合作完成新方案；己方基于对项目的理解形成了新的、并非应用于出海项目的技术方案。对于这些方案，企业可以基于双方在相关协议中的权属约定开展相关的布局工作。

第三，基于专利分析的知识产权布局。为尽量避免知识产权侵权风险，企业应当在项目实际开始前，对于特定区域的竞争对手和项目合作伙伴的专利布局和产品、技术方案进行针对性的分析。海外的知识产权，境内的知识产权，放在同一家国内的主体之下，是否妥当？如果将两者进行拆分，那么包括海外注册的专利在内的海外IP，应该置入哪一家实体更合适？

从知识产权的出海“交易”角度，也有不少需要注意的地方。项目筹备阶段，要针对技术出海项目筛选合理的知识产权范围，从商业、技术、法律等多个维度，合理评估知识产权价值，结合技术相关性和应用场景合理划分不同知识产权的使用方式和保密程度。项目开始后，要结合项目的实施情况，合理规划已有知识产权的补充布局、前景知识产权的及时布局，并对新生知识产权的权属和权益进行清晰约定。项目实施阶段，企业要建立完善的信息管理系统和商业秘密保护措施，准确梳理项目相关的技术秘密，并根据技术秘密的重要性以及保密的难易程度针对性地对自身的商业秘密进行分级管理，同时着重加强参与海外项目的员工的管理和培训，防止自身商业秘密的泄露，也避免因侵犯合作方的商业秘密而被卷入海外的商业秘密侵权诉讼。项目终止后，企业需注意要求合作方执行技术资料和相关设备、半成品、产线等的销毁、返还等义务，还应当严格限制对方在项目终止后继续使用己方知识产权。

除此之外，还有不少于IP布局相关的重要问题，例如，为了避免因技术出海或海外知识产权布局带来的技术管制风险，在什么地方设立海外主体作为知识产权中心或海外研发中心比较合适？从税务上该如何考量？是否可以将知识产权置入境外BVI或者开曼群岛的公司？ 还是基于新近的“经济实质法”要求，可能不再适合以离岸公司持有知识产权？境内和境外研发的团队如何分布和分工？境内外研发形成的技术秘密应该如何保护安全？考虑到地缘政治的影响，境外公司的股权架构是否需要进行定制化设计？……

5.3 知识产权合规管理

合规管理则是与知识产权和企业出海相关的另一个重要角度。一方面是技术进出口管制（export control），无论是中国，还是美国、欧洲等技术出海的主要目的地，一般都有自己的技术出口管制相关规定。对于涉及外国主体共同研发、外国发明人参与研发的技术方案，以及在外国产生的技术方案的专利申请等都需要注意避免引起技术管制问题。同时，在跨境技术交易项目中，要严格遵循技术进出口管理的法律法规，技术进出口许可证申报和自由进出口技术合同登记备案。

企业在技术出海时，对于涉及数据出境、国家秘密、个人信息等方面的合规事宜需要关注，要注意加强合规意识，积极采取相关合规措施，确保履行相关法律法规项下的合规义务。

问题六：海外用工该如何防范风险？

劳动用工风险也时常可能被部分中资雇主忽略，不少中企的决策者往往想当然地把中国的劳动法概念套用到境外的劳动用工之上，形成视觉盲区，最终纷纷踩坑。

海外投资往往是长期投资，必须深入了解当地的政策和立场，也需要在科技、环保、劳工等相关领域保持敏感的嗅觉，避免增添额外的风险。在诸多出海的风险之中，劳动用工风险也时常被中资雇主忽略，不少中企的决策者往往想当然地把中国的劳动法概念套用到境外的劳动用工之上，形成视觉盲区，最终纷纷踩坑。

6.1 对于当地劳动法规需要关注什么？

出海企业应当充分关注投资国当地对于工时薪酬、休息休假方面的规定。很多国家、地区对工时及加班时长有严格的规定，甚至有一些发达国家要求雇主不得在下班时间联系雇员。与此同时，外国工会组织的力量也会在企业实施不当加班制度时强势体现出来。外国的工会可能通过协商或组织员工罢工、示威来迫使企业遵守法定工时制度，设立合理的加班政策。

企业必须严格遵守东道国法律中关于特定员工的解雇保护规定，这些员工通常包括：三期女职工，特殊员工如残疾、疾病员工，在家庭中负有抚养、扶养义务的员工，加入工会或参加工会活动的员工等。各国禁止解雇的情形有极大的相似性，一般会在法律中进行明文规定。

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6.2 签证问题需要关注什么？

签证问题通常是外派员工赴境外工作需解决的首要问题。实践中，由于工作签证申请条件严格、办理手续复杂、过程耗时较长，部分企业选择为外派员工办理其他类型签证（如旅游签），此等行为一经当地机关查处，外派员工可能被遣返，企业也可能面临罚金甚至刑事责任。

6.3 企业会因为员工违规而遭遇重罚？

近年来，国内还是国外都高度重视企业商业贿赂与反腐败的合规问题，所以如何确保海外的员工在这方面的合规，对于保护中国企业自身以及企业的负责人，避免被重罚的风险，至关重要。中国企业及其核心管理层的所谓的“不知情”和“不懂法”，实际中往往不构成公司可以免责的抗辩理由。

同理，反歧视和反性骚扰的合规也是外国劳动法十分关注的重点，涉及的雇主可能会面临高额罚金和民事赔偿。歧视涉及范围广、种类多，包括种族歧视、年龄歧视、性别歧视、身高歧视、国别歧视、语言歧视等。雇主需要谨慎对待，预防歧视行为并防范相关违法和赔偿风险。

就上述反腐败和反歧视等方面的合规，中国企业必须在当地建立符合当地法律要求的合规体系，否则一旦发生违规事件，公司如果连合规制度都没有，那么公司就有很大的概率被认定为存在连带责任或者直接责任。

6.4 竞业限制的约定可能违反当地法律？

竞业限制方面，中国企业也不能想当然把中国的竞业协议照搬照抄到海外。有的国家对于竞业限制存在禁止性规定，有的则存在严格的要求。在实施之前，务必征求律师的意见，确保合规以及未来的有效执行。

劳动法律规范植根于各国独特的政治经济文化传统及社会背景，存在较强的本土化特色。中国企业及个人海外投资过程中需要充分考虑外派员工签证、工时薪酬、歧视与骚扰认定、反贿赂反腐败等问题。企业如未充分了解投资国当地劳动法律规范，按照本国定式处理海外用工关系，可能会引发劳动争议甚至海外群体性事件。

问题七：境外的反腐败和反洗钱合规风险

如果在这个领域欠缺合规意识，不仅财富会遭遇“血洗”，还可能会面临牢狱之灾。

自数字货币兴起以来，世界主要经济体都出现了加大反洗钱力度的监管倾向，加之近两年世界银行也加强了反腐败/反商业贿赂政策的实施，有必要对反腐败和反洗钱合规做专门提示。更为重要的是，反腐败和反洗钱也往往是欧美在其游戏规则之下，对于“竞争对手”国家的企业或者威胁其国家利益的企业进行收割的“大棒”。毫不夸张地说，如果在这个领域欠缺合规意识，不仅可能会成为“散财童子”，财富遭遇“血洗”，还可能会面临身陷囹圄的牢狱之灾。

7.1 反腐败合规

美国的《反海外腐败法》（下称FCPA）可以对非美国企业存在的美国以外的行贿行为实施长臂管辖，而违反该海外反腐败法，除了面临巨额罚款，还会有刑事责任。2020年7月，美国司法部（DOJ）和美国证券交易委员会（SEC）发布的第二版《美国反海外腐败法资源指南》更是将多个美国国家机关纳入执法主体，也强调了美国将与德国、英国、巴西、法国、瑞士和荷兰等政府展开紧密合作。这就意味着，中国企业必须将在海外营商的反腐工作提升至全球合规的高度，否则很有可能遭至多国联合执法，付出较大的代价。[1] 

中国企业在海外，即便理论上可能不应受美国法律的管辖，但是一旦被美国盯上，则最容易被攻击的“软肋”之一，就是行贿当地的官员，哪怕该等官员身处非洲，而不在美国。而美国行使管辖权的理由可以牵强到，该当事人是否用美元交易、是否在联系接洽被行贿方时是通过电子邮件的——而电子邮件的服务器在美国。

几年前曾发生一起较为知名的针对中国企业在非洲的FCPA长臂管辖案件。在该案中，香港人士何志平（Patrick Ho）被指控为了促成一项在乌干达的收购计划和谋取未来商业合作的机会，利用华信能源下属的中国能源基金委员会（NGO）作为掩饰，向乌干达某高官汇款50万美元的“捐款”，这本与美国没有任何联系——但是不巧，通过香港的某银行向欧洲的银行汇款时，通过“中转行”——美国纽约的该银行分行转账，导致本案落入美国法院的管辖区。该“捐款”被美国认定为大型跨国腐败案而发起检控，何志平于2019年3月被纽约南部地区法院判处3年有期徒刑，罚款40万美金。

7.2 反洗钱合规

全球反洗钱监管不断加码，企业不仅仅会因涉嫌洗钱活动收到“巨额罚单”，还可能直接被监管机关吊销营业执照；涉案高管也很可能面临起诉、调查；情节严重的，甚至触发刑事程序。譬如，美国商品期货交易委员会（CFTC）在2023年对币安及其创始人、实控人赵长鹏实施数十亿美元处罚；2024年，美国司法部又对币安处以数十亿亿美元罚款，而赵长鹏认罪之后，被判监禁，个人还缴纳了数千万美元的罚款和上亿美元的保释金。据报道，美国基于反洗钱的理由在此案上合计“收割”的总金额高达73亿美元。

如果币安能够在早期高度重视反洗钱合规，按照欧美的游戏规则，充分做好法律与合规工作、在北美的公关及游说工作，而不是固守着自己低调躲在加拿大就很安全的天真想法，可能就不会面临如此的严厉后果。

而针对这样的国际复杂环境中的游戏规则，恰恰是外部法律顾问擅长的领域。

然而，聘请法律顾问这件事——中国企业出海，固然需要当地法律顾问，但更重要的则是熟悉海外法律规则、深谙当地文化、国际化的中国法律顾问。为什么这么说呢？境外的当地律师，受限于种种因素，可能对于中国企业的理解有限，和中国企业的决策人接触有限、沟通有限，往往难以把一些重要的风险点，及时传达给中企客户的决策者；也会把一些当地法律习以为常、司空见惯的要求，想当然认为中国企业会自己知道（例如反洗钱问题）。举例来说，在美国、欧洲等地，对于反洗钱的规定非常严厉。如果你聘请的当地法律顾问发现你存在反洗钱行为的嫌疑，该法律顾问就有义务和责任举报，否则该法律顾问就有可能被认定为“共犯”，面临执照吊销和刑事责任的风险。英国今年的一起知名反洗钱案件，据传就是英国律师不得不向当局举报其客户（中国籍人士）存在反洗钱行为，最终导致该中国籍人士遭罚没6.1万枚比特币，涉及金额高达20亿英镑。

中国企业无法看到海外当地律师的盲区，就有必要聘请有丰富涉外业务经验、有跨境项目管理能力的中国法律顾问，来对项目的法律问题进行全局化的统筹应对，而不是完全仰赖境外的律师，加上文化差异和沟通不畅的情况，可能会无法及时发现风险，等到问题发酵、引发危机时方仓促应对，最终支付高昂的成本，承担巨大的海外法律与合规的代价。

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结语一：中企出海如何破局突围

本文总结了中企出海七个方面的法律挑战，关乎企业的出海战略。

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中国企业出海，与20年前、30年前不同，中国的供应链优势、技术优势、商业模式优势（例如电商）等已成为中国企业的关键优势之一，然而中国企业在法律和“游戏规则”上面，除了部分成功企业之外，很多还处于“小学生”水平。这样的水平，如果没有熟悉欧美游戏规则、对于出海法律问题有经验的专家团队帮助的情况下，就很容易遭遇“风暴”，或者被“大棒”轻松收割。

冯唐在其《胜者心法》一书中提及，自己当年在加入麦肯锡之前，不是特别明白，“全球五百强企业那么多聪明人，管理层更是聪明人中的聪明人，为什么他们还花那么多钱请麦肯锡这样的咨询公司？”后来他搞明白了，一个原因就是“想听到不同的声音……管理层的决策万一错了呢？请咨询公司帮助……哪怕降低百分之一的出错率，给大企业减少的损失也可能是以亿计的……”

中国企业出海，何尝不是如此？从本文描述的七大方面的法律与合规的风险，何止是“万一出错”的概率？ 

结语二：企业出海如何让律师担当好“军师”的角色？

冯仑在描述公司在美国的投资时说，“我们在美国的公司没什么招待费，全是律师费，律师费在费用里所占的比例跟国内公司招待费在费用中占的比例，也就是吃喝在费用里占的比例居然差不多。在美国是从坏事开始谈起，从僵局开始谈起，最后达到一个和局。我们是从吃饭开始，从和局开始最后弄不好、掰了以后，还得互相埋怨走入僵局。” 

冯仑仅仅从交易和谈判的角度分享了他对于美国在文化上与中国的区别，同时也强调了在国外投资和经商，律师的重要性。当然，出海在法律上的复杂性要远远超过“文化差异”，并非只要做好聘请当地律师这件事那么简单。

中国企业所需要的外部法律顾问，与其说是“律师”的工作，不如说是“先知”和“军师”角色。所谓“先知”，就是能够帮助中国企业预见到深海出航的风险，而不是毫无准备地鲁莽上阵。在国内可以“摸着石子过河”，因为当年的国家政策对于很多经商的手段可能采取了包容的做法。但是涉及到出海，目前海上的“大风大浪”不可同日而语，因为当能摸到“石头”的时候，恐已经“沉入海底”。

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要想了解和熟悉游戏规则，打破认知局限，中国企业应该视律师为出海的“向导”和战略顾问，积极发挥他们作为“军师”的能力、潜力，而不是让其“头痛医头脚痛医脚”，尚未感觉到“痛”，就觉得法律和游戏规则“无足轻重”。在海外的不同的环境和不同的游戏规则之下，企业更不能等到癌症晚期才想要找健康专家，因为海外的法律风险和法律赔偿——“交学费”的代价可能超出你的想象。

随着全球一体化的深入发展，未来的道路依然充满挑战。虽然出海是一项挑战，也是一个又一个可以“打怪升级”“逆风翻盘”“创造奇迹”的重要机遇。

是否中国企业能够跃升为21世纪的跨国公司，取决于能否交好这份答卷。而这又取决于中国企业出海是否能选对“人”，用对“人”，从而让企业家插上高维认知的翅膀、加速深海出航的成功。

[注] 

[1] DOJ Official Website, FOREIGN CORRUPT PRACTICES ACT

https://www.justice.gov/criminal-fraud/foreign-corrupt-practices-act

[2] 冯仑，《僵局规则》，https://finance.sina.com.cn/manage/crz/2019-06-27/doc-ihytcerk9581244.shtml