引言

如果说加强知识产权保护可以有效激发市场主体的创新力，那么对涉知产刑事犯罪罚当其罪、不枉不纵，同样可以促进经济和自由贸易活动进入预期轨道。

假冒注册商标罪由公安机关负责立案、侦查，笔者以出口环节被海关发现出口商品涉嫌假冒注册商标案为例，在海关总署官网以“侵犯商标”为关键字进行全文检索，获得全国各地海关自2005年至今对侵犯商标行为进行处理的信息共9204条[1]。由此观之，除了公安机关刑事侦查以外，海关在涉知识产权货物的进出口环节也担负着重要的行政查处职能和行刑衔接作用。

一、假冒注册商标罪

笔者以威科先行法律数据库对近五年假冒注册商标罪及相关罪名的司法数据进行了部分统计（笔者注：2021年以后裁判文书公开数量减少），具体情况如下：

图表1 近三年假冒注册商标罪数量统计

图表2 侵犯知识产权类罪名数量分布

以“假冒注册商标罪”为罪名检索条件，检索到审理日期在“2020年1月1日至2025年1月1日”的刑事案件数量共计4459件；以“销售假冒注册商标的商品罪”为罪名检索条件，检索到审理日期在“2020年1月1日至2025年1月1日”的刑事案件数量共计192件；以“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”为罪名检索条件，检索到审理日期在“2020年1月1日至2025年1月1日”的刑事案件数量共计51件。

威科在库案例显示，此类犯罪主要集中在广东、上海、江苏、浙江、福建等沿海地区。

二、海关程序

在海关查处程序中，涉商标侵权案件的行政和刑事处罚流程包括：

点击可查看大图

笔者在北大法宝以标题“假冒注册商标罪”、案由“刑事”进行全文检索，获得6734条裁判文书信息；进一步添加“海关”为关键字进行全文检索，获得海关发现假冒注册商标情况并移送刑事司法程序的案件共32件（最早为2013年），占全部刑事案件的0.48%：将关键字“海关”更换为“市场监督管理局”，可获得各地市场监督管理局发现假冒注册商标情况并移送刑事司法程序的案件共476件，占全部案件的7.07%。以上数字一定程度上说明了海关移送刑事司法程序案件的绝对数量不高，但因进出口贸易通常为大宗交易，所涉货物的数量和货值却足以引起各方重视。

对于如何界定假冒注册商标罪中的“同一种商品”“相同的商标”“非法经营数额”及“违法所得”等，以及本罪的入罪和出罪控辩要点，本文着重探讨如下。

三、入罪依据

假冒注册商标罪规定于《中华人民共和国刑法》（简称《刑法》）第二百一十三条[2]，是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。

原《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2010〕23号）[3]规定了本罪的立案追诉标准，但最高人民检察院、公安部于2022年4月29日联合发布的修订后的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》已将相关内容删除。

现行有效的规定中，2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《解释》）第一条规定了“情节严重”的认定标准：非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；其他情节严重的情形[4]。根据《刑法》对本罪的规定，行为人的行为只有情节严重的才构成本罪，故情节是否严重可作为区分罪与非罪的界限，目前司法实践中通常也以该认定标准作为立案追诉标准。另外，对于单位犯本罪的，《解释》还规定以相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑[5]。

四、本罪控辩要点

(一)  “同一种商品、服务”的认定

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（简称《意见》）规定[6]，所谓“同一种商品”，是指名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品。“名称”通常指《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称；“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。

根据国家知识产权局发布的《商标侵权判断标准》的规定[7]，“同一种服务”是指服务名称相同的服务，或者二者服务名称不同但在服务的目的、内容、方式、提供者、对象、场所等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同种服务。

总体而言，在认定“同一种商品、服务”时，应当在权利人注册商标核定使用的商品、服务和行为人实际生产销售的商品、提供的服务之间进行比较，从名称、功能、用途、原料、消费对象、销售渠道等方面结合公众一般认知来综合判断[8]。

点击可查看大图

(二)  “与其注册商标相同的商标”的认定

一般而言，“与其注册商标相同的商标”是指与注册商标完全一样或高度一致的商标，与那些仅仅是“类似”程度的商标存在明显区别。最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《意见》对可以认定为“与其注册商标相同的商标”的情形进行了明确规定[11]，与被假冒的注册商标完全相同，或在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标都可认定为“与其注册商标相同的商标”。

除《意见》明确列举情形之外，任何与假冒的注册商标完全相同，或在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标都可认定为“与其注册商标相同的商标”。

点击可查看大图

(三) 注册商标是否系他人已经注册的有效商标

本罪的犯罪对象是他人已经注册的有效商标，未注册、已过有效期或商标注册人连续三年内未实际使用的商标不在刑法保护范围内[14]。

点击可查看大图

(四) 商标“使用”的认定

对于商品而言，“使用”是指附着于商品的商标使用。《解释》第八条第二款明确将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为都认定系商品商标的“使用”行为[15]。

对于服务而言，因服务商标无法直接以物理方式附着在其所注册的服务类别上，必须借助于广告、商品等媒介，所以司法实践中普遍认为对于服务商标的“使用”行为，是指服务所使用的物品、媒介上注明了服务商标等行为。例如，在全国首例侵犯服务商标刑事案件获法院支持的判决当中，其中对于服务商标的使用行为的认定为：“姚某将从他人处购得的假冒‘L*’‘L教育’商标的《授权书》《L教育教练资格证书》等文件在店铺内展示，并将L*等商标用于店铺招牌、装潢、海报等处，假冒L公司正规授权门店，提供教育培训服务。”[16]

点击可查看大图

(五) “非法经营数额”“违法所得数额”的认定是否有误

认定“非法经营数额”时，已销售的按照实际销售的价格计算，制造、储存、运输和未销售则按照标价或者已经查清部分实际销售平均价格计算，若无标价或者无法查清其实际销售价格的，按市场中间价格计算。“违法所得”可以非法经营数额扣除其直接用于经营活动的合理支出后剩余的数额进行认定，可以结合购销合同、销货清单、送货单、对账单、增值税发票、银行流水、鉴定意见书等证据予以查明。对于尚未发货部分的货值金额可能会计入“非法经营数额”。

点击可查看大图

(六) 本罪与销售假冒注册商标的商品罪

销售假冒注册商标的商品罪规定在《刑法》第二百一十四条[22]，与本罪之间关系较为密切，构成要件也相似：两罪主体相同，在主观上都要求具有故意，且以获取非法利益为目的，也都侵害了他人注册商标的专用权。

本罪与销售假冒注册商标的商品罪主要区别在于：违法行为不同。在本罪中，行为人实施的行为本质是“使用”行为，是在未得到注册商标权利人明确授权的情况下，使用与他人注册相同或近似的商标的行为。在销售假冒注册商标的商品罪中，行为人实施的行为本质是“销售”行为，即销售了假冒注册商标的商品。除此之外，两罪名所保护的客体也有区别。除商标注册人的商标专用权以外，本罪还保护国家对商标的管理制度，而销售假冒注册商标的商品罪保护的是消费者的合法权益及公平的市场竞争秩序。

以“情节严重”与否作为罪与非罪界限的本罪不同，只有“违法所得数额较大”或“有其他严重情节”的才可能构成销售假冒注册商标的商品罪，《解释》还明确将“销售金额”作为违法所得数额的认定标准[23]。

点击可查看大图

在实践中，行为人经常是既生产假冒注册商标的商品，又负责销售商品，那么行为人就可能同时符合两个罪名的犯罪构成。根据《解释》的规定[24]，未经注册商标所有人许可在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，以假冒注册商标罪处罚。如果行为人生产假冒注册商标的商品，构成本罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的,则将涉及数罪并罚。换言之，是以假冒注册商标罪一罪论处，还是数罪并罚，主要取决于使用假冒注册商标行为和销售行为是否指向相同对象，究竟是同一批次的商品，还是明显在时间、空间有所分割的不同商品。

(七) 本罪与非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的关系

非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪规定在《刑法》第二百一十五条[25]，从犯罪构成要件来看，两罪侵犯的客体及法定刑规定完全相同。但与本罪要求行为人有“使用”商标的行为不同，行为人只要实施了伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为，就可能构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。换言之，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的犯罪对象是“商标标识”本身。

两罪的联系也较为紧密。从流程上来看，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪处于犯罪链条的前端，假冒注册商标罪的实施往往需要以非法制造或销售的商标标识为前提，非法制造的商标标识如果被用于商品上，则可能构成假冒注册商标罪。司法实践中，当行为人非法制造注册商标标识，并将其用于与该注册商标核定使用的商品属于同一种的商品上，构成犯罪的，一般认为属于刑法理论上的牵连犯，仍应当按照“择一重罪从重处罚”的法律适用原则，选择处罚较重的罪名定罪处罚[26]。

五、结语

在海关发现假冒注册商标商品并按照知识产权保护刑事处理程序的，应引起跨境货物贸易卖方的高度重视，若无法通过行政处罚程序解决的，应特别检视进出口货物是否已经构成本罪，以及有无出罪可能。若能取得注册商标权利人豁免、授权或者谅解的，将有机会降低刑事责任、合法经营以及形成长期的知识产权保护合力。

[注] 

[1] 本文数据检索日期均为：2025年2月10日。

[2] 《中华人民共和国刑法》第二百一十三条 【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

[3] 《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2010〕23号）第六十九条 [假冒注册商标案（刑法第二百一十三条）]未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

[4] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条 未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

[5] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条　单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。

[6] 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》五、关于刑法第二百一十三条规定的“同一种商品”的认定问题。名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。”

[7] 《商标侵权判断标准》第九条 同一种服务是指涉嫌侵权人实际提供的服务名称与他人注册商标核定使用的服务名称相同的服务，或者二者服务名称不同但在服务的目的、内容、方式、提供者、对象、场所等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同种服务。

[8] 详见（2014）穗中法知刑终字第21号刑事判决书。

[9] 人民法院案例库入库案例“谢某某甲等假冒注册商标案”，入库编号：2023-09-1-156-001。

[10] 详见(2016)苏0106刑初148号刑事判决书。

[11] 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》：六、关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题

具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：

（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；

（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；

（三）改变注册商标颜色的；

（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

[12] 详见(2022）沪0118刑初799号刑事判决书。

[13] 详见（2019）鄂05刑初4号刑事判决书。

[14] 《中华人民共和国商标法》第六十四条 注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

[15] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第八条：刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

[16] 详见上海检察：《浅谈侵犯注册服务商标犯罪中的那些事 | 知产办公室》，2022年2月11日。

[17] 人民法院案例库入库案例“马某华等假冒注册商标案”，入库编号：2023-09-1-156-005。

[18] 最高人民法院指导性案例“郭某升、郭某锋、孙某标假冒注册商标案”，入库编号：2017-18-1-156-001。

[19] 人民法院案例库入库案例 “欧某辉、张某妹假冒注册商标案”，入库编号：入库编号：2024-03-1-156-001。

[20] 详见（2016）粤20刑终176号刑事判决书。

[21] 详见（2018）粤01刑终235号刑事判决书。

[22] 《中华人民共和国刑法》第二百一十四条　【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

[23] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条　销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

[24] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条　实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。

[25] 《中华人民共和国刑法》第二百一十五条 【非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪】伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

[26] 详见《刑事审判参考》，总第17辑第111号指导案例。