引言

《中华人民共和国公司法》（1993）第六十一条[2]对公司董事、经理等高级管理人员的“竞业禁止义务”作了规定，明确董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。但该规定所适用主体范围受限，且仅为民事责任，就违反“竞业禁止”义务是否应承担刑事责任未做明确规定。

为有效衔接上述“竞业禁止”义务的刑事责任内容，《中华人民共和国刑法》（1997修订）第一百六十五条[3]新增设了非法经营同类营业罪，就国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益的行为予以定罪，并根据数额明确量刑标准。

后《中华人民共和国公司法》历经四次修改及2005年、2023年两次全面修订。2023年修订的《中华人民共和国公司法》（2024年7月1日实施，简称“公司法”）第一百八十四条[4]将“竞业禁止”义务适用主体扩展为“董事、监事、高级管理人员”（合称“董监高”）。

同时，2023年12月29日通过的《中华人民共和国刑法修正案（十二）》（2024年3月1日实施，简称“刑法修正案十二”）明确“在刑法第一百六十五条[5]中增加一款作为第二款”，增加内容为：“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。”本次刑法修正案十二对于《中华人民共和国刑法》（简称“刑法”）第一百六十五条的修订，一方面将适用主体修订为“董事、监事、高级管理人员”，与2023年公司法保持一致；另一方面，首次规定了国有公司、企业以外的民营企业董监高违反“竞业禁止”义务可能涉嫌刑事责任。

本文将主要探讨民营企业董监高违反“竞业禁止”义务所涉非法经营同类营业罪的入罪、出罪及相关民事责任的承担，并结合实务案例提出部分建议，以资借鉴。

一、新增民营企业董监高“非法经营同类营业罪”

（一）法律规定

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刑法修正案十二对刑法第一百六十五条中两部分进行了修改补充：第一，将本罪实施主体“董事、经理”修改补充为“董事、监事、高级管理人员”，与其后修订的公司法董监高主体衔接一致；第二，增设第二款“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员……依照前款的规定处罚。”正式将本条的规制范围扩充适用于“其他公司、企业”，也即民营企业董监高被纳入规制范围。

（二）本罪的构成要件

1. 入罪前提

本罪是法定犯，根据前述法条可知，民营企业董监高构成本罪需要以“违反法律、行政法规规定”为入罪前提；另根据《中华人民共和国立法法》的相关规定，“法律、行政法规”的范围应限定于全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。

同时，考虑到公司治理和意思自治的差异性，对于高级管理人员的范围和竞业禁止的内容，还将结合公司章程的具体规定进行识别，如非法经营同类营业行为确已违反法律、行政法规的规定，同时公司章程也没有相反规定的，则符合入罪前提。

2. 主体要件

（1）其他公司、企业

如前所述，修正后的刑法第一百六十五条已将“其他公司、企业的董监高”列为本罪的规制主体，而学界普遍认为“其他公司、企业”原则上包括所有的非国有公司、企业。上述刑法适用对象的扩展本意为落实中共中央国务院《关于促进民营经济发展壮大的意见》，在法律上对侵害国有企业财产与侵害民营企业财产进行同等保护，但值得关注的现象是，民营企业董监高涉嫌本罪被刑事立案后，常伴有职务侵占罪、挪用资金罪或者非国家工作人员受贿罪等不同罪名的立案追诉，甚至不同罪名之间可能相互转化，一定程度上加大了民营企业及其董监高的法律风险识别难度。 

（2）董事、监事、高级管理人员

本罪中的“董事、监事”，其范围、任职、辞任、职权和任期等应以公司法和公司章程的规定进行衡量。本罪中的“高级管理人员”，结合公司法第二百六十五条[6]的规定，应是指“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司的董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。

3. 行为要件

（1）利用职务便利

司法实践中，对“行为人利用职务便利”相关职务、身份的认定往往进行穿透式审查，包括具体审查和分析中层管理人员、总监、主管、负责人等是否符合董监高的身份，是否利用职务便利实施了相关背信行为。基于矛与盾“穿透审查”的相同逻辑，笔者认为：即便挂名“董监高”，如果实质上未行使或者无法行使董监高职权的，亦同样不具备本罪的犯罪主体条件。

行为人利用所在公司、企业担任的职务及具有的职权或与职务相关的便利条件，为自己或他人谋取非法利益，主要包括“直接利用职权、利用职务相关条件和利用职务影响”三种情形。若行为人未利用职务便利，即使经营了同类营业，也不符合本罪的构成要件。

（2）经营同类营业

对于同类营业的“经营”，既包括自己经营，也包括实际控制他人名义公司经营，还包括为他人经营。司法实践中，对于未参与投资和利润分配，但被雇佣或者聘用担任他人公司、企业管理人员，或者为他人公司、企业开展同类营业的，也可能被认定构成“经营”行为。

“同类营业”的“同类”是指：国民经济行业分类国家标准中的“小类”，需结合国家统计局发布的《统计用产品分类目录》以及具体案情确定。对于“同类营业”，通说观点仍倾向于采取实质审查标准[7]。首先，“同类营业”既包括与所任职公司、企业之间产生横向竞争关系，也不排除与所任职公司、企业之间产生纵向交易关系。其次，“同类营业”不以营业执照登记的经营范围为限。最后，“同类营业”需要具有实际经营活动，并进而获得非法的经营收益，或致使公司、企业利益遭受重大损失。

4. 结果条件

就本罪的结果要件来说，尚未形成统一观点，有待立法或者司法解释的诠释，目前主要存在两种观点：

其一，认为其他企业董监高非法经营同类营业行为是“二结果犯”[8]，即同时具有“获取非法利益，数额巨大的”这一获利结果要素和“致使公司、企业利益遭受重大损失”这一损失结果要素，方可评价为构成本罪。

其二，认为其他企业董监高非法经营同类营业行为是单一结果犯，存在“致使公司、企业利益遭受重大损失”的单一结果即符合入罪条件。

（三）量刑

基于对定罪量刑标准的理解，刑法第一百六十五条第二款规定“依照前款的规定处罚”，应适用该条第一款所规定的两档法定刑。

根据2010年实施的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（简称“追诉标准”），非法经营同类营业罪获取非法利益数额在十万元以上的应予立案追诉[9]。该追诉标准于2022年被修订后不再包括非法经营同类营业罪，因此目前本罪尚无明确的立案标准。

是否遭受“重大损失”是本罪的争议焦点。对于“致使公司、企业利益遭受重大损失”的认定，将根据损失数额、情节轻重，结合行为人的获利情况，并参考司“重大损失”“特别重大损失”或者“其他特别严重情节”等量刑档次来确定，以实现罪责刑相适应。

二、出罪：未违反法律、行政法规规定

若经营同类营业行为不违反当时法律、行政法规规定的，则不构成本罪，出罪具体情形包括：

（一）谋取任职公司不能利用的商业机会

根据公司法第一百八十三条[10]的规定，董监高不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，但是根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会的除外。因此，若根据法律、行政法规及公司章程的规定，任职公司本身不能利用某商业机会的，董监高谋取该商业机会承接业务，则不构成本罪。

（二）履行报告义务并经董事会或股东会同意

根据公司法第一百八十四条[11]的规定，董监高级兼营或者为他人经营与其任职公司同类的业务的前提是需向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。因此，如董监高履行了报告义务，按照公司法规定履职，同类营业事项经公司有效决议通过且符合公司章程规定的表决流程，则不应做有罪认定。

（三）没有违反公司法规定的“竞业禁止义务”

如上所述，无论是横向竞争关系还是纵向竞争关系，均要求产生直接竞争关系或利益冲突，若没有违反公司法规定的“竞业禁止义务”，不产生直接竞争关系的，则不构成本罪。

三、非法经营同类营业的民事责任

（一）董监高实施非法经营同类营业行为，公司享有财产归入权，即所得收入将归公司所有，给公司造成损失的，亦可能承担赔偿责任

1. 法定义务

公司法第一百八十条[12]第一款明确董监高应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益；第一百八十二条[13]将董监高及其近亲属、以及其直接或者间接控制的企业，与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易事宜规范化，明确该事项应向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；第一百八十三条强调不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，明确商业机会亦属于所保护的法益；第一百八十四条明确未经报告或未遵照公司章程规定的表决通过流程，董监高不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。

2. 后果及责任

公司法第一百八十六条[14]明确了董监高如出现上述行为的法律后果，即所得的收入应当归公司所有；第一百八十一条至第一百八十四条所列举的行为最终侵害的是公司利益，故由此所得收入应归公司所有，亦称作“公司归入权”。

公司法第一百八十八条[15]进一步规定了董监高执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

司法实践中，如果公司通过行使归入权不足以弥补公司受到的损失，可以在同一案件中提起损害赔偿请求。例如(2019)浙0102民初4700号案件中，法院认为余某某作为原告的执行董事，应遵守相应法律规定，依法履行其职责。如其违反法律规定或公司章程规定给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

（二）劳动者违反竞业协议的，用人单位可要求劳动者支付相应违约金，给用人单位造成损失的，还应就其违约行为承担赔偿责任

民营企业董监高或其他人员如违反劳动合同约定的“竞业禁止”条款或者竞业协议的，将承担劳动法层面的法律责任。《中华人民共和国劳动合同法》（简称“劳动合同法”）第二十三条[16]规定了劳动者个人的保密义务和竞业限制，明确劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。例如（2023）沪01民终18137号案件中，法院综合考虑违约行为产生的原因、双方约定、行为持续期间及行为后果，酌定唐某支付违约金110,000元。

劳动合同法第九十条[17]与公司法中董监高应承担赔偿责任相对应，进一步规定了劳动者的赔偿责任，明确劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当就其违约行为承担赔偿责任。例如（2013）沪二中民四（商）终字第1414号案例中，法院酌定张某某从某某单位处获得股东分红的金额为10万元，该违反竞业禁止义务所得的收入应当归用人单位所有。

（三）违反《中华人民共和国民法典》（简称“民法典”）相关规定的，权利人可依法主张行为人承担违约责任或侵权责任

民营企业董监高或其他人员如有违约行为的，还可适用民法典第一百八十六条[18]进行兜底，如其违约行为损害公司财产权益的，其任职企业有权选择请求行为人承担违约责任或者侵权责任。

四、结语及建议

基于不同经营模式的选择和公司治理的复杂性，民营企业或者其董监高均应对自身的权利义务边界和行为边界有所了解，避免因内部问题衍生出民事、行政乃至刑事方面的法律风险。

为有效防范“非法经营同类营业”及其刑、行、民的法律风险，笔者建议以下四点值得关注：1.董监高的人员范围、职责和权限与劳动关系是否一致；2.董监高开展同类营业是否履行了报告义务；3.订立合同及履行合同主体是否一致；4.劳动合同或者公司、企业制度中的竞业禁止内容是否规范、全面，是否给予董监高在竞业禁止期的合理补偿费。

[注] 

[1]《中华人民共和国刑法》（2023修正）第一百六十五条【非法经营同类营业罪】国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。

[2]《中华人民共和国公司法》（1993）第六十一条：董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。

董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。

[3]《中华人民共和国刑法》（1997修订）第一百六十五条：国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

[4]《中华人民共和国公司法》（2023修订）第一百八十四条：董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。

[5]《中华人民共和国刑法》（2023修正）第一百六十五条：国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。

[6]《中华人民共和国公司法》（2023修订）第二百六十五条：本法下列用语的含义：

（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额超过百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本总额超过百分之五十的股东；出资额或者持有股份的比例虽然低于百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东。

（三）实际控制人，是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。

[7]《刑法修正案（十二）：如何理解非法经营同类营业罪的构成要件》（上海市第二中级人民法院）。

[8]魏东：《论非法经营同类营业罪的不法》，载《法商研究》2024年第5期。

[9]《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十二条：【非法经营同类营业案（刑法第一百六十五条）】国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予立案追诉。

[10]《中华人民共和国公司法》（2023修订）第一百八十三条：董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：

（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；

（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。

[11]《中华人民共和国公司法》（2023修订）第一百八十四条：董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。

[12]《中华人民共和国公司法》（2023修订）第一百八十条：董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。

董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。

[13]《中华人民共和国公司法》（2023修订）第一百八十二条：董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。

董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。

[14]《中华人民共和国公司法》（2023修订）第一百八十六条：董事、监事、高级管理人员违反本法第一百八十一条至第一百八十四条规定所得的收入应当归公司所有。

[15]《中华人民共和国公司法》（2023修订）第一百八十八条：董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

[16]《中华人民共和国劳动合同法》（2012修正）第二十三条：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

[17]《中华人民共和国劳动合同法》（2012修正）第九十条：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

[18]《中华人民共和国民法典》第一百八十六条：因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。