引言

4月10日，美国商务部工业与安全局（BIS）助理部长候选人兰登·海德（Landon Heid）在参议院银行委员会的提名听证会上，提出BIS应为实体清单引入类似OFAC的50%规则，为实体清单（Entity List）管理机制提出重要改革方向。其声称，目前当一家公司被列入实体清单时，其子公司不会自动受限，这可能被母公司利用来获取管制物项。海德建议，如果一家实体被50%或以上被列入清单的实体拥有，则该实体也应受限制，类似于OFAC对被封锁实体的处理方式。

海德还声称“我们几十年前就通过OFAC的50%规则解决了制裁问题，但我们没有为出口管制设置这个规则，所以公司能够告诉商务部说那是我的马来西亚实体。你没有把它列入实体清单，所以我被允许进口它。”[1]

引用OFAC制裁法律规定，所谓50%规则是指根据行政命令或由OFAC所实施的规定而被冻结财产及财产权益的人（即“被冻结人”），将被视为对以下实体的所有财产及财产权益拥有权益：该被冻结人单独或合计、直接或间接持有一家实体 50% 或以上的权益。因此，任何由一名或多名被冻结人合计、直接或间接地拥有百分之五十（50%）或以上所有权的实体，其本身也被视为被冻结人。

根据我们与美国政府官员（如BIS、CBP和DHS等）直接打交道的经验，以及分析和处理各种案例的经验，简单来说，50%规则可以理解为一家企业被制裁（如列入SDN企业），其直接或间接持股达到或超过50%的下属企业，也自动被制裁（即视为SDN主体），且制裁的限制措施相同。如果制裁法律中的50%规则也同样适用出口管制领域，那么，实体清单企业受到的管制要求将同样适用于其控股的下属企业。这对中国企业和外资企业，影响将是巨大的。

上述50%规则大概率会完整适用到美国商务部所管辖的实体清单（Entity List）、拒绝交易清单（DPL）和军事最终用户清单（MEU）中（以下统称“黑名单企业”），落地只是时间问题。

一、中国企业面临的挑战

1、出海模式可能完全失败——并非耸人听闻

8月初，有一家被列入实体清单的先进技术类型企业和我们沟通技术出海，公司在考虑技术出海的方案是设立子公司、收购当地公司等，企业创始人也说明实体清单对企业的现有影响。

中国企业出海的特点，基本上都是实控海外公司，即人（管理层）、权（决策）、财（资金）方面的完全控制，那么这就基本上完全符合美国50%的规则，直接间接持股超过50%。换言之，如果中国母公司是实体清单企业，那么按照50%规则，海外公司也会被定性为实体清单企业，不言而喻这也将极大影响海外公司的业务。那么现有中国企业出海模式，无论是独自设立子公司，还是收购当地公司的方案，将面临很大的困局。

我们需要提示一下很多企业对VIE架构的误解，很多企业以为VIE可以规避美国的追责，这实际是错误的！根据美国在2月21日发布的投资优先政策，其直白表明：“(ii) 审查外国子公司在美国交易所交易时使用的可变利益实体（VIE）和子公司结构，这些结构限制了美国投资者的所有权和保护，以及对这些公司欺诈行为的指控”。上述表述说明美国不是不知道企业利用VIE架构进行违反美国法律的问题，而且美国法律本身追责就是“穿透至自然人”的原则，所以，中国企业不要因为误解而给自己“挖坑”。

综上，企业出海模式将面临严重挑战，特别是已经出海并存在很大风险的企业，其部分投资和设厂可能面临失败。

2、国内贸易、并购、合作都将出现合规风险大面积扇形溢出

截至到8月15日，1089家中国企业已经被列入实体清单，57家中国企业被列MEU清单。如果50%规则适用，显而易见，与这些企业的下属实控企业进行交易的企业，都面临严峻的问题，如

a) 是否继续贸易？

b) 是否继续合资？

c) 是否继续并购或被并购？

d) 如果继续上述交易，将会有哪些风险？是否因为与黑名单企业交易而违反美国出口管制？进而被美国制裁？企业管理人的责任有多大？等等众多的问题都会出现。

e) 如果继续上述交易，那么原本的上游供应商是否会因为涉及与黑清单企业交易，担心自身风险而断供？

f) 其它技术合作方是否也会因为这些问题而中断技术合作？

g) 如果不进行上述交易，如何安全退出？

目前，在出口管制领域，美国执法的追诉调查期为5年，这就对现有企业提出严峻的问题，想“糊弄过去”是很不靠谱的，美国可以在5年之内对违法企业进行追责。所以，企业需要提前做预判和布局，才能正确控制各种问题和风险。

二、外资企业同样面临挑战

1、在中国的合资公司是否能够继续？—— 外资已经开始行动！

50%对外资的重要影响之一就是在中国的合资公司，不仅仅是美国在中国投资的合资公司，也包括欧盟、英国、日本等外资在中国的投资公司。引申而言，如果再考虑美国法律关于“总部”和“法人独立性”的认定，那么外资在中国境外与中国企业合资，合作等，也都面临着现实合规问题。

因为一旦合资中方因为上述规则改变而变成黑名单企业，那么与这些企业合作，合资，并向黑名单企业提供技术等物项，就变成外资需要考虑的重要合规问题。外资企业提供的产品、技术、设备、软件、工程师是否因为有美国因素而违反美国出口管制法律法规，从而造成经营风险，都需要认真评估。

如果经过准确和正确评估后的风险过高，外资需要考虑退出的话，那么怎样进行撤出将是一个不得不面对的问题。 合资公司在中国设立并运营，受到中国法律管辖，之前的协议是否保留了有利的条款？合作中方的反应和反制措施都有哪些？限于篇幅，我们这里仅做提示而不展开论述。但的确有外资企业已经和我们初步联系探讨此类问题了。

2、解约面临众多问题，需要谨慎处理

根据我们在各个领域帮助外资企业投资中国的经验，如设厂，并购，技术出资与合作、提供原材料和产品等等，涉及电子、服务器、医疗器械、汽车、工业制造等领域，外资在中国投资的特点也非常清晰，简单总结来说，有合资协议，有安排决策的章程和程序，有主要供应链安排，还有单独的技术转让授权协议等等。

但如果50%规则适用且一旦符合商业最坏情况，那么

a) 外资方如果解除这些协议和合同，将是一个权利、责任、义务和受益相互影响和制约的复杂的法律问题；而且

b) 如果仅是母公司被列入黑名单，而子公司没有任何违反可适用法律规定的行为，那么作为外资企业是否可以有理由退出，也将是个需要探讨的问题；

c) 合作中方是否会因此而采取法律手段自救，对外方来说就是非常棘手的问题，这也是显而易见的情况。

三、应对挑战的思路

有很多企业习惯性问我们可以提供的方案，虽然我们理解企业思考问题的方式，但我们却无法直接回答企业关于方案的问题。原因也非常简单和清楚：“没有调查研究就没有发言权”。但我们希望纠正企业一些惯性思考，特别是中国企业能真正学习研究先行的特点，这样才能够帮助企业真正做好有效的方案。

1、正确理解潜在问题和风险

就以上述企业和我们沟通技术出海的事情为例，企业既不知道“总部”和“法人独立性”的规则和实务判断，也不了解美国对企业违规调查的具体实操，更没有了解规则可能产生的变化，那企业怎么能正确地制定、判断方案是否靠谱呢？所以正确了解潜在问题是第一步，也是准备方案的基础。国外企业是很好的老师，他们习惯做法就是要把问题研究透之后，才动手做方案，只有这样做出的方案可靠性才有保障。

2、友商不是企业自己，彼此情况都不同，简单参考不可取

其实企业都明白的，每家企业的上下游都不同，企业管理层的情况也不同（有些有美国身份和美国资产，但有些没有等），这也决定了企业风险偏好的不同，所以在没有相同条件基础的情况下，其它友商的做法可能一点帮助都没有。在制定方案方面，成熟的企业很少会问我们其它企业的做法，他们非常清楚方案都是针对自己定制的，而不可能是简单复制其它企业的。

3、方案需要结合企业商业发展思路一并考虑，不能脱离实际

曾经有企业要求我们方案必须能够存续三年以上。我们回复企业：“年限不能保证，但我们已经帮助的企业，都已经正常运营三年以上”。这是因为我们考虑方案从来都不是只看眼前的问题，眼前存在的问题是因为更早的问题导致的，正如“人无远虑必有近忧”的道理。所以，中国企业一定需要从长计议。

受制于篇幅原因，仅提示上述内容，希望能够帮助中外企业都提前做好分析和预判工作，更好的在不确定的环境中健康稳定的发展。也欢迎企业和我们一起研究和探讨。

[注] 

[1]https://mp.weixin.qq.com/s/mnBHtXjkcnWnQt9L2IsBxA.