引言

当下的建设工程领域市场竞争较为充分，固定价模式在建设工程施工合同和涉及建工的服务类合同中已经被广泛采用，相关的价格纠纷也屡见不鲜，其中存在较大争议的法律问题是“固定价合同应否进行造价鉴定和价格调整”。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条[1]的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款的，一方当事人请求造价鉴定，人民法院不予支持。此处的“固定价结算”如何理解，是否包括固定单价合同等也不能进行造价鉴定，类案的裁判规则不尽相同。

上述“固定价结算不予造价鉴定”的规定应如何正确理解，在哪些情况下应予鉴定，即哪些情况下应突破上述规定的限制，笔者结合多年来积累的工程法律实务经验，并结合固定价合同部分司法裁判文书，尝试从社会科学以及法律实务的角度提出法律分析意见，以期助力施工合同司法解释的进一步完善。

一、“固定价结算不予造价鉴定”规则

（一）固定总价与固定单价合同

根据《住房和城乡建设部、工商总局关于印发<建设工程施工合同（示范文本）>的通知》（建市〔2017〕214号）对合同价格形式的定义，固定价合同分为固定总价合同和固定单价合同。固定单价合同是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整。固定总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。[2]

对于固定单价合同而言，如果其工程量在缔约前或者结算中未经当事人确定或者存在争议，那么显然针对工程量本身，往往是需要造价鉴定来确定的。故将固定单价合同理解为“固定价结算不予造价鉴定”，就可能导致实体工程量、价等关键事实无法查明。

同时，缔约时的图纸缺失，缔约后的设计变更、设计图纸版本调整，以及现场施工方案变化、不可抗力所导致的情势变更等，都可能导致工程量及/或建安成本的差异或者变化，相关情况下适用“固定价结算不予造价鉴定”，其结果可能严重损及公平、公正。

（二）“固定价结算不予造价鉴定”规则的由来

“固定价结算不予造价鉴定”规则首次确立于2005年的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已失效）第二十二条[3]，该规定明确当事人约定按照固定价结算工程价款时，一方请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。2020年，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（简称“建工解释一”）第二十八条[4]在继承该规则的基础上，仅对条文序号进行了调整，基本保留了原文内容，进一步巩固了这一司法裁判原则。

笔者从司法解释的时代背景观察，上述规则的设立主要考虑包括：一是尊重当事人意思自治，维护合同的严肃性和稳定性；二是降低诉讼成本，提高司法效率，避免因鉴定程序导致的诉讼拖延；三是防止承包人以“市场价上涨”等理由随意推翻合同约定，维护交易秩序。由此显见，设立上述规则的本意显然并非阻碍裁判者查明固定单价的工程量，及/或工程量、价差异的原因及结果。

二、“固定价结算不予造价鉴定”规则的例外情形

据笔者观察，“固定价结算不予造价鉴定”规则在司法实践中呈现了能用则用、当用则用的普遍态势，相应的“不加区别的普遍适用”可能会导致特殊情况、特定案情下的当事人之间权利、义务失衡，甚至违背起码的公平原则。例如：

（一）对于缔约时没有施工图纸，或者施工图纸版本出现变化的固定价合同（固定总价或者固定单价合同），不应适用“固定价结算不予造价鉴定”规则，否则其实质是要求承包方或者实际施工人单方承担合同价格和履约的全部风险

部分当事人在签订建设工程施工合同时，并未取得施工图纸，合同中也没有工程量清单或者工程量的详细描述，甚至合同中也没有建筑结构型式、层高、暂定总价等，故当事人所约定的“固定单价”不应被认定为真实意思表示或者作为结算依据。也就是说，对于承包人或者实际施工人而言，发包人在缔约后所提供的每一张施工图纸都可能被认为是对建筑结构、层高、工程量的最新诠释，如果涉及异形结构、弧形结构、增加层高、连廊、夹层、斜屋顶等可能增加施工难度和成本的，都可能被认为是“新增工程量”或者“新增施工内容”。

有的合同虽约定了“固定总价”，但同时又约定了“按照施工图纸据实结算”，或者约定“根据实际工程量据实结算”，而缔约时的“初步设计图纸”缺乏建筑结构类型、工程量、层高等基本内容的，亦很难一概而论适用“固定价结算不予造价鉴定”规则。

有的工程本身属于“边设计、边施工”的EPC总承包工程，对于总包单位下游的承包人或者实际施工人而言，往往不具备理解设计和施工难度的总体能力，更不具备总承包单位所具备的承担合同履约风险的经济实力，在没有施工图纸的缔约阶段就要求其承诺固定总价或者固定单价，进而适用上述规则，显然也违背了工程总承包规定所要求的“建设内容明确、技术方案成熟”的风险控制之立法本意。

（二）因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生较大变化的固定总价合同，如适用“固定价结算不予造价鉴定”，同样可能导致当事人之间的权利、义务失衡

建工解释一第十九条第二款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”设计变更意味着工程的实际内容与合同约定的内容发生了重大变化，具体可能包括：增加新的工程内容、改变工程的结构形式、提高或降低工程质量标准等，这些变更都会对工程造价产生影响。因此，固定价合同虽已约定工程结算依据，但若因发包人原因发生设计变更的，就变更部分，承包人有权主张以合理的计价方式另行结算，并以此为由申请相应部分的造价鉴定。

如（2019）最高法民申4447号案件中，《建设工程施工合同》约定采用固定总价形式，施工过程中总包单位提供的新图纸与合同签订时提供的旧图纸相比发生了多处变化，后案涉工程的装饰装修工程由总包单位另行发包给了第三方，导致合同约定的施工范围也发生了变化。基于此，法院委托专业机构进行了造价鉴定，最高人民法院维持了该案结果[5]。

（三）缔约时施工图纸缺失或者无法证明缔约工程量的，当事人有权对固定单价合同申请造价鉴定

施工图纸是建设工程施工合同的重要组成部分，是确定工程范围、工程量以及工程价款的关键依据。如果在缔约时图纸缺失或者无法证明缔约工程量的，会直接导致合同所约定的工程量、价不明确。部分施工合同虽约定以“固定单价”方式进行结算，但没有证据证明承包方在缔约时获悉了施工图纸、工程量清单、建筑面积、建筑结构型式、层高等，则不能简单认定“固定单价”属于当事人真实意思表示。

最高人民法院在（2016）最高法民再135号案件中也表达了类似的观点，案涉合同为固定总价合同，在合同签订时仅有一份简略的平面布置图，对具体的施工范围和工程量等基本事实未确定，法院认为，即便专业的建设施工单位具有相当的施工经验和市场风险判断能力，对于案涉大型基础建设施工工程而言，也不可能基于一份简略的《总平面布置图》而对工程量和造价做出相对准确的评估。另外，施工合同中关于“本工程为土建总承包，范围含有合同中所列表格内容，但不限于该内容，详见施工图纸”的条款也说明，随着详细施工图纸的陆续提供，图纸所确定实际的施工范围会逐步超出合同签订时预估的施工范围，那么用协商不足情况下的固定价款条款，来对应不断增加的工程量的交易方式，对施工方而言是极不公平的[6]。

又如（2021)鲁1391民初776号案件中，案涉合同为固定单价合同。法院认为适用固定价合同的前提是在缔约时应有明确的施工图纸等，从而可以确定施工范围。虽原被告签订的《建筑工程劳务施工合同》约定按照固定单价结算，但合同未对“主体一次结构”的施工范围进行明确的界定，建筑行业以及行业规范对“主体一次结构”的具体施工范围亦无明确的定义，法院无法确定涉案合同约定的固定单价所包含的工程范围及工程量，亦无法确定原告要求按照固定单价进行结算的条件是否成就，最终法院对造价鉴定结论予以确认[7]。

（四）符合情势变更且施工成本大幅增加的，不适用“固定价结算不予造价鉴定”

从固定价合同订立的初衷来看，发包方采用固定价模式发包工程，主要是基于控制工程费用避免超出预算的目的；而施工方接受固定价合同，既意味着其愿意承担一定的机械、材料和人工成本上涨的风险，也意味着其也享有市场波动而带来的成本下降、利润增加的机会，故法院通常不会支持施工方以成本上升为由要求调整工程造价的请求，除非施工成本的大幅增加达到了对一方明显不公平的程度（即符合情势变更的规定）。

《中华人民共和国民法典》（简称“民法典”）第五百三十三条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”在此基础上，多地高院对建设工程施工合同纠纷中情势变更的处理予以释明。例如，在施工成本超出正常市场风险范围，且合同并未对价格变动风险的承担做出约定时，北京高院认为可在市场风险范围和幅度之外酌情支持调整工程价款[8]，重庆高院认为可参照民法典第五百三十三条的规定处理[9]。

在（2023）苏01民终17409号案件中，案涉固定总价合同签约后8个月内钢材均价上涨34%。法院最终认为，本案符合上述情势变更的规定，结合案件实际情况，根据公平原则，对案涉工程主材进行酌定调差[10]。

三、关于“固定价结算不予造价鉴定”规则的完善建议

“固定价结算不予造价鉴定”规则中的“固定价”的内涵和外延以及“不予造价鉴定”的具体情形有待统一或者厘清，希望本文分析可以给相关部门一个有益的参考或者借鉴。本文从释疑止争和法律实务的角度，建议发包方或者承包方可以进一步关注：

科学订立“风险、责、权、利”相统一的合同交易体系或者文件，避免被认为利用市场优势地位将自身风险全部或者部分转移，导致弱势交易者承担无法承受之重，最终酿成重大法律风险。

交易所选择的合同价格模式，应适配相关的交易基础文件，合理分担风险，明确约定风险分担机制和人工、材料、机械等价格波动、成本变化的风险承担范围和方式。

四、结语

“固定价结算不予造价鉴定”规则虽在维护合同稳定性和降低诉讼成本方面具有重要意义，但从保护当事人程序性权利的角度分析，对于固定单价合同或者存在事实不清的部分固定总价合同，应允许当事人申请造价鉴定，不宜简单适用此规则而堵塞具体查明工程量、价的救济途径。

对于发包方而言，上述规则并非控制工程费用和预算的绝对良药；对于承包方或者实际施工人而言，有时候突破此规则才能要回建安成本、利润或者挽回损失。对于法官或者仲裁员而言，无论是固定总价还是固定单价合同，如果在缔约时没有施工图纸或者具体的工程量清单的支撑，或者在合同履行中实际出现了当事人一方或者双方无法预见的且符合情势变更的情形，所谓的“固定价”，可能导致合同当事人之间权利、义务失衡的，裁判者有理由依法允许当事人申请造价鉴定，并相应作出体现衡平效果的程序和实体处理。

[注] 

[1]  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。

[2] 详见《住房和城乡建设部、工商总局关于印发<建设工程施工合同（示范文本）>的通知》（建市[2017]214号）附件：《建设工程施工合同（示范文本）》第68-69页。

[3] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已失效）第二十二条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

[4] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。

[5] 详见（2019）最高法民申4447号中国人民解放军河北省军区石家庄第三离职干部休养所、南通苏中建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书。

[6] 详见（2016）最高法民再135号广东省韶关市第二建筑工程公司与韶关市坪石发电厂有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事判决书。

[7] 详见（2021)鲁1391民初776号临沂旭豪建材有限公司、山东安民建工发展集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书。

[8] 《北京高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十二条：“建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理;没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持;具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。”

[9] 《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第十四条：“固定价施工合同履行过程中，钢材、水泥等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险范围，合同对建材价格变动风险调整计算方法有约定的，依照其约定调整；没有约定或约定不明，当事人请求调整工程价款的，参照《中华人民共和国民法典》第五百三十三条的规定处理。”

[10] 详见（2023）苏01民终17409号南京颐某有限公司、江苏苏某有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书。