引言

笔者之前代理的一起涉外商事案件中，该案所涉合同中明确约定适用某外国法。一审法院虽然支持了我方的大部分诉讼请求，但是并没有适用该外国法。二审法院最终改判适用了该外国法，支持了我方的观点，更大程度地维护了境外公司的合法权益。可见，准据法的确定及相关外国法的适用与查明在涉外司法审判实践中变得越来越重要。

一、涉外商事案件准据法的确认与适用规则

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称“《涉外法律适用法》”）第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”

前述法条规定了涉外合同法律关系下，确认准据法时应当遵循的基本规则：第一，如当事人对于争议解决的法律适用有事前约定，或在产生争议后明示选择，则法院审理涉外案件时应尊重当事人的选择，适用相应法律。但是，当事人对于适用法的选择必须依照法律规定作出，且不能违反我国法律法规的强制性规定。第二，如当事人事先未选择适用法或争议发生后无法就准据法的选择达成一致时，法院将根据案涉具体法律关系，按照最密切联系原则，根据《涉外法律适用法》等相关规定确定适用法律。

此外，《涉外法律适用法》第四十二至五十条还分别规定了劳动合同、侵权责任、产品责任、知识产权等不同涉外法律关系下的准据法如何确定的规则。

实践中，由于各个法域的法律规则不尽相同，对于同一纠纷适用不同法律可能得出不同结果。除事先签订合同中有明确约定适用法律外，当事人就案件如何确定适用法律往往会产生争议。

因此，在涉外商事纠纷案件中，在案件进入实体审理前，当事人应先对案涉法律关系进行识别，再确认涉外案件适用法律即准据法。在涉外商事合同纠纷中，若合同明确约定了适用法律，则应当按照合同约定来确认准据法；若合同未约定准据法，且涉外案件当事人无法就适用法律达成一致的，则法院将根据案涉法律关系的定性及争议焦点，在此基础上明确相应法律的适用。

二、外国法查明的责任主体

在确认案件的准据法为外国法律后，下一步便是外国法的查明问题。关于外国法的查明主体，应当是法院还是当事人，我国立法在这个问题上出现过变化。

2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（已失效）第九条曾规定，人民法院“可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容”。虽然该司法解释现已失效，但在当时的司法实践中，“当事人提供”却成为了涉外民商事案件查明外国法的主要方式之一，实践中存在大量法院要求当事人提供外国法的做法。并且即使当事人提供了外国法，法院对当事人查明外国法的行为以及当事人提供的外国法资料会采用严格的审查标准。这就导致在当时的涉外民商事案件审理中，部分法院滥用“外国法无法查明”的情形也比较普遍。这些法院会在不少案件的审理中非常轻易地作出“外国法无法查明”的定论，进而在案件中适用中国法[1]。部分案件中法院甚至跳过外国法查明这一程序，直接认定外国法无法查明。例如，在美国JP摩根大通银行与利比里亚海流航运公司船舶抵押权纠纷案中，就适用于船舶抵押权的成立及效力问题的巴哈马法律，法院通过我国驻巴哈马大使馆进行了查明。但是，就该案贷款合同本应适用的合同约定的准据法英国法，法院则认为“由于英国法中的有关判例难以查明，最终只能适用我国法律进行裁判”，而对于该英国法如何难以查明以及法院是否就查明该英国法做出过努力，都没有予以说明[2]。

2011年4月1日，《涉外法律适用法》正式施行，作为我国在外国法适用问题的第一部专门立法，其对前述司法解释观点进行了修改。《涉外法律适用法》第十条明确规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。”该条规定明确了我国法定的域外法查明的主体有四类：人民法院、仲裁机构、行政机关以及当事人。

目前理论界主流观点认为我国域外法的查明责任主体采二分法体例[3]：或当事人查明，或法院查明。具体而言，若当事人已合意选择适用外国法的，则应由当事人承担查明外国法的义务，自行查明并向法院提交；若当事人未选择适用外国法，依据最密切联系原则并根据冲突规范的指引后应当适用外国法的，则法院负有查明外国法的义务，法院可以采取法律规定的多种形式进行查明。责任主体的二分法体例与我国近年来的司法实践相吻合。

三、外国法查明的方式和途径

（一）立法沿革

早在1988年，最高人民法院即在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（已失效）第一百九十三条列举了法院查明外国法的几种途径，其中包括：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。虽然该意见列举了查明的途径，但就当事人如何展开查明工作，早期尚无较为明确的规定或指引。

2005年，最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第五十一条提出：“涉外商事纠纷案件应当适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。当事人可以通过法律专家、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网等途径提供相关外国法律的成文法或者判例，亦可同时提供相关的法律著述、法律介绍资料、专家意见书等。当事人对提供外国法律确有困难的，可以申请人民法院依职权查明相关外国法律。”但2011年《涉外法律适用法》出台时，并未将外国法查明的具体途径写入该法，导致我国目前对于外国法的查明途径并无正式立法规定，仅见于相关司法解释及会议纪要之中。

2018年，最高人民法院设立国际商事法庭，在《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第八条列举了八类外国法查明方式，包括：（一）由当事人提供；（二）由中外法律专家提供；（三）由法律查明服务机构提供；（四）由国际商事专家委员提供；（五）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（六）由我国驻该国使领馆提供；（七）由该国驻我国使馆提供；（八）其他合理途径。该规定首次增加了“法律查明服务机构”这一外国法查明的途径。

2019年11月29日，最高人民法院国际商事法庭网站启动域外法查明平台，标志着全国法院域外法查明统一平台正式建立。[4]该平台公布专业查明机构分别为：西南政法大学中国—东盟法律研究中心、蓝海法律查明和商事调解中心、中国政法大学外国法查明研究中心、华东政法大学外国法查明研究中心、武汉大学外国法查明研究中心。同时，也有其他民营非企业类的机构，如上海东方域外法律查明服务中心、厦门市金谷域外法查明中心、“一带一路”域外法查明（广州）中心等。此外，还有法院与高校合作共建的查明中心，地方司法行政部门与律师协会及民间机构共建的法律查明中心等法律查明服务机构。

2021年，最高人民法院在《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第二十一条载明：“查明域外法的途径，人民法院审理案件应当适用域外法律时，可以通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由中外法律专家提供；（3）由法律查明服务机构提供；（4）由最高人民法院国际商事专家委员提供；（5）由与我国订立司法协助协定的缔约相对方的中央机关提供；（6）由我国驻该国使领馆提供；（7）由该国驻我国使领馆提供；（8）其他合理途径。通过上述途径提供的域外法律资料以及专家意见，应当在法庭上出示，并充分听取各方当事人的意见。”

2023年11月30日，最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（二）》（以下简称“《解释（二）》”），为外国法的查明途径带来了新的变革。《解释（二）》第二条规定：“人民法院可以通过下列途径查明外国法律：（一）由当事人提供；（二）通过司法协助渠道由对方的中央机关或者主管机关提供；（三）通过最高人民法院请求我国驻该国使领馆或者该国驻我国使领馆提供；（四）由最高人民法院建立或者参与的法律查明合作机制参与方提供；（五）由最高人民法院国际商事专家委员会专家提供；（六）由法律查明服务机构或者中外法律专家提供；（七）其他适当途径。”该条第二、三款还特别规定，人民法院通过前款规定的其中一项途径无法获得外国法律或者获得的外国法律内容不明确、不充分的，应当通过该款规定的不同途径补充查明。此外，人民法院依据该条第一款第一项的规定要求当事人协助提供外国法律的，不得仅以当事人未予协助提供为由认定外国法律不能查明。

《解释（二）》的出台，旨在解决外国法查明长期存在的查明困难问题，为人民法院查明外国法提供了一套明确的操作指南。该司法解释提出了多元化的查明途径，这些途径包括但不限于当事人直接提供、通过司法协助渠道、请求使领馆协助等。这种多元化的设计，为人民法院提供了丰富的选择，使得法官能够在不同的案件背景下，选择最合适、最有效的查明方式，从而确保外国法律内容的准确性和可靠性。同时，明确了对外国法律内容不明确、不充分时的补救措施。从结果导向而言，限制了法院对外国法律不能查明的认定，即不得仅以当事人未予协助提供为由认定外国法律不能查明。

（二）关于“当事人提供”这一外国法查明途径的司法实践

由当事人提供的外国法律查明在外国法查明的司法实践中早已普遍存在，随着《解释（二）》的出台，这一方式更多地得到法院的认可并适用。

如在生某医疗科技（香港）有限公司与维某医疗有限公司合同纠纷案中[5]，双方当事人分别委托中国-东盟法律研究中心、英国某大律师出具英格兰和威尔士法律的查明报告。广州市中级人民法院结合本案案情，全面审查原被告双方提供的法律意见书，对两份查明报告的证明力进行了分析和比较，最终采信了维某公司提供的英国法律查明报告。该院认为，首先，根据维某公司提供的查明报告所载明的判例规则，当合同明示条款与默示条款不一致时，则不存在法院适用默示条款填补合同漏洞的空间。在《分销协议》已对“最低价值”的含义作出明确约定的情况下，生某公司主张可适用英国合同法上的默示条款并基于商业目的将生某公司购买的附件6以外的其他产品价值计入“最低价值”，缺乏法律依据。生某公司在2020年度所购附件6中的产品未达到50万美元的标准，维某公司依约享有终止合同的权利。其次，根据英国法院相关判例规则，守约方默示放弃合同终止权利应有明确行为及充分证据予以证明，本案没有证据证明维某公司已放弃终止合同的权利。据此，广州市中级人民法院判决驳回生某公司的全部诉讼请求。一审判决后，双方当事人均服判息诉。

而在惠州市某实业有限公司、山某科技有限公司等股权转让纠纷一案中[6]，广东省高级人民法院在二审中审理查明：“另就审理叶某华的责任问题所应适用的法律，经本院释明，山某公司提交了从香港特别行政区政府公司注册处网页上打印的香港新《公司条例》（香港法例第622章）的部分内容，叶某华提交了经公证的香港某律师事务所陈某铭律师出具的法律意见书。旗某公司对上述证据均不予认可，坚持认为审理该问题也应当适用我国内地法律。本院经核实，香港新《公司条例》（第622章）的部分内容与网页上的内容核对无异，香港律师出具的法律意见书经过香港公证，均足以认定其真实性。”对此，最高人民法院在再审中提出：“山某公司提交了经公证的香港律师出具的《法律意见书》，二审判决确认该法律意见书中对香港法律的解读可以作为本案实体处理的法律依据，并无不当。”

四、法院如何准确认定和适用外国法

前述外国法查明的方式和途径解决的是如何“获取”外国法的问题，而外国法律最终能否确认、如何理解并被准确适用，更是外国法查明制度的重中之重。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称“《解释（一）》”）第十六条规定：“人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。”实践中，个别法院直接以当事人存在异议为由认定外国法律不能查明，这种做法不符合《涉外法律适用法》及其司法解释的规定，有损人民法院涉外民商事审判的公信力。当事人对于外国法律的内容及理解存有异议属于审判中常见的现象，人民法院应当对当事人提出的异议进行分析，并作出审查认定[7]。关于这个问题，《解释（二）》第八条对《解释（一）》第十六条的规定进行了细化：

1.当事人无异议。如当事人对外国法律的内容及其理解与适用均无异议，人民法院可以直接予以确认。需要注意的是，《解释（二）》没有使用“应当”一词，而是表述为“可以”确认。因为在一些特殊场合，比如外国法律内容存在明显错误，或者当事人虚构外国法律内容的，即使当事人对外国法律无异议，人民法院仍应当对外国法律进行审查认定。再比如，双方当事人虽对外国法律无异议，但不排除人民法院依职权查明的外国法律不同于双方当事人均确认的法律，尤其是涉及外国强制性法律规定的情形[8]。

2.当事人有异议。当事人对外国法律的内容及其理解与适用有异议时，该如何处理呢？根据第八条第（二）项的规定，分为三个递进阶段。首先，当事人有异议的，应当说明理由，拒不说明理由或理由明显不成立，或者明显属于当事人拖延诉讼的，人民法院不予支持；其次，当事人理由正当、合理的，可以通过补充查明或补充提供材料的方式加以解决，强化人民法院查明外国法律的合理努力原则；再次，如经过补充查明或补充提供材料后，当事人仍有异议的，人民法院需要进行综合分析进而作出审查认定，而不能直接以当事人对外国法律有异议为由认定外国法律不能查明[9]。

3.在先的生效判决已经查明。如果一项外国法律在人民法院的先前生效裁判中已被查明和认定，人民法院在其后的案件中可以使用该外国法律的查明结果，无须另行查明或提供。这一规定符合外国法律查明的实际情况，符合涉外民商事审判的效率要求，有利于减少各方当事人的讼累、节约外国法律查明的成本。但鉴于外国法律可能被修改或废止，人民法院使用先前生效裁判中查明的外国法律时，仍应当将该外国法律的内容交由双方当事人进行充分辩论。如有相反证据证明该外国法律已被修订、废止的，则不应确认，人民法院应继续查明该外国法律的最新情况。

涉外商事案件外国法的查明是法院和当事人共同的责任，只有双方共同努力，才能确保案件的公正审理。在查明阶段，当事人可以积极主动提交查明材料。在当事人提供了外国法律或法院依职权查明外国法律后，法院应当充分听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，充分审查当事人异议的理由，并最终准确认定与适用所查明的外国法。

结语

在涉外商事谈判阶段，当事人应当深入了解欲选择或者可能适用的法律，争取找到最适合自己的准据法并在合同中加以约定，避免纠纷发生时出现“无法可依”或“法于我不利”的情形。在出现纠纷和争议后，如有约定准据法且为外国法时，当事人应当积极主动查明并提供相应外国法律。在涉外商事案件审判阶段，人民法院应当依职权通过各种法律规定的途径查明外国法律，充分审查当事人对外国法的意见，准确理解并适用外国法。

涉外商事审判肩负着服务和保障高水平对外开放的重要职能，而外国法的查明是涉外商事审判的重中之重。在确定准据法为外国法的基础上，准确查明、理解与适用外国法，提高涉外商事案件审判质效，是营造稳定、公平、透明、可预期的法治化营商环境，推进“一带一路”倡议实施，以及推动高水平对外开放强有力的司法保障。

[注] 

[1]参见肖芳：《我国法院对“外国法无法查明”的滥用及其控制》，载《法学》2012年第2期，第103页。

[2]参见《美国JP摩根大通银行与利比里亚海流航运公司船舶抵押权纠纷案》http://www.ccmt.org.cn/shownews.php? id=3306.

[3]参见马明飞、蔡斯扬：《“一带一路”倡议下外国法查明制度的完善》，载《法学》2018年第3期，第127页。

[4]详见最高人民法院国际商事法庭官方网站https://cicc.court.gov.cn/html/1/218/347/index.html。

[5]参见案例：（2021）粤01民初543号判决书。该案例收录于最高人民法院发布的首批查明和适用域外法典型案例中。

[6]参见案例:（2017）粤民终828号、（2021）最高法民申1669号民事裁定书。

[7]参见王海峰、李训民：《<关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（二）>的理解与适用》，载《人民司法》2024年第1期。

[8]同[7]。

[9]同[7]。