四、投资合同下的实体义务

投资合同可以针对具体项目特点量身定制保护条款，在协商合同条款时，投资者可以主动提出将禁止征收或禁止歧视性对待等义务明确规定在合同中，主动防控将来可能面临的实质性风险，仲裁庭可以依据这些条款直接判定东道国违反了合同约定，并裁定相应补偿。

（一）禁止采取征收措施或歧视性措施的合同义务

在香港某外资银行提起的第二次合同仲裁中，《执行协议》第16条明确规定了坦桑尼亚政府的两项核心义务：其一，不得采取歧视性措施（第16.1条）；其二，除依法并给予充分补偿外，不得对IPTL的资产采取征收或国有化措施（第16.2条）。[15]仲裁庭认定坦桑尼亚的行为，特别是通过法院程序将IPTL的控制权转让给当地公司PAP，违反了《执行协议》第16条，构成直接和间接征收，并对IPTL存在歧视性待遇，最终裁决坦桑尼亚应支付约1.85亿美元赔偿，以及从2018年9月1日起计算按6个月LIBOR利率+2%的利息。[16]

类似地，在Biloune and Marine Drive Complex Ltd. v. Ghana中，投资者计划通过在加纳的当地公司开设餐厅，但筹备过程中加纳政府采取了一系列措施，包括发出停工令、将餐厅主要股东逮捕并驱逐出境，实质性损害了投资者的权益。投资者依据其与加纳投资中心（Ghana Investments Centre）签订的投资合同第22条禁止征收条款提起临时仲裁。仲裁庭认定政府采取的一系列措施构成间接征收[17]，并最终判决其补偿投资者实际投资的数额。[18]

上述案例表明，投资合同条款为判断东道国行为是否违约提供了相对明确的标准。在所涉投资项目遭到东道国干涉的情况下，这些条款会发挥积极的作用，协助投资者在谈判或法律程序中获得金钱或其他形式的补偿。

（二）稳定性条款

投资合同中的稳定性条款（stabilization clause）是指东道国政府承诺投资者的合法权益不因法律或政策的改变而受到不利影响，这类条款在自然资源、能源、基础设施项目中尤为重要——这些项目前期投入大、回报周期长，法律环境动荡可能导致巨额损失。[19]极端的例子是东道国政府对外国投资的国有化，例如近年来智利和墨西哥政府推动的锂矿国有化，使中国投资者利益严重受损。这些风险都有可能被投资合同的稳定性条款所覆盖。

稳定性条款主要包括两类：冻结条款与经济平衡条款，具体内容请见下表：[20]

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实践中，稳定性条款的常见情形包括：（1）稳定财产权，即东道国在稳定条款中保证对外国投资者的财产和所得利益不予征收和国有化，如不得不采取此种措施时，则应对外国投资者给予公正补偿；（2）稳定税收，即东道国保证法律中规定的或者合同中约定的税收待遇在一定期间内不变；（3）稳定外汇管理制度，即在实施外汇管制的国家，保证外国投资者的合法所得能自由兑换并汇出国外；（4）稳定进出口制度，即在合同中保证，对于外国投资者为履行合同所需进口的机器、设备、原材料等所给予的减税或免税待遇。[23]

然而，稳定性条款法律效力存在争议。传统上，国际投资法强调投资者权利，但随着人权与环境法规的趋严，投资者的责任也开始受到关注，即仲裁庭开始越来越多地考虑国家的公正监管权，例如在Duke Energy v. Peru中，仲裁庭认为稳定性条款能保护投资者，但对于新法律的合理性也进行了审查；但在CMS v. Argentina案中，仲裁庭将稳定性条款与国际投资条约下的义务相关联，强调国家应履行对投资者的合同承诺。[24]这些案例的发展可以为投资者在设计稳定性条款时提供借鉴。

五、适用法律

虽然投资合同中通常约定其适用法律为东道国国内法，但实践中仲裁庭时常会引入国际法标准进行考量，避免完全受制于东道国法律。

在Biloune v. Ghana案中，投资协议第24条明确约定应依据加纳法律解释合同。然而，仲裁庭在适用法律部分指出：双方均未就加纳法律的具体内容及其如何适用于合同解释（特别是禁止征收条款）提供任何信息；相反，双方在论证中均明确援引国际习惯法关于征收的原则。仲裁庭据此认定，加纳法律在征收问题上与国际习惯法原则并无分歧，因此实际适用了国际法标准。[25]

类似地，在香港某外资银行提起的第二次合同仲裁中，虽然《执行协议》约定适用坦桑尼亚法律，但仲裁庭在解释“征收”含义时综合参考了坦桑尼亚国内法、国际法关于征收的标准以及投资仲裁案例法，形成了一种国内法与国际法相互补充的适用模式。[26]

对于适用法律，投资者可以寻求排除东道国国内法的适用，而依赖一些外在标准，如“法律基本原则”或“行业中盛行的标准”，或如上文所述，引入冻结条款，以确保适用的法律系统或标准不因东道国单方的法律修改而变化。[27]

六、投资保护与东道国监管权的再平衡

投资合同的灵活性虽为投资者提供了定制化保护，但同时也让东道国拥有了约定投资者具体义务、保障自身监管权力的可能性。传统ISDS体系长期被批评为“单边保护”投资者利益，忽视了东道国的公共利益和监管权力。投资合同则可通过双边协商，在投资保护与国家监管权之间寻求更为精细的平衡：东道国可以在合同中明确保留环境保护、公共卫生、社会稳定等领域的监管权限，同时为投资者设定可量化的环境、社会与治理（ESG）义务。[28]

但这对于投资者而言会带来一些不利因素，例如增加了东道国提起反诉（counterclaim）的可能性。东道国在协商投资合同的过程中，可能会明确要求投资者作出一些承诺，特别是针对与公共利益或可持续发展相关的议题。例如，投资者可能会被要求与当地居民就环境、健康等敏感问题展开对话，或者被要求支付一部分款项用于社会治理，或被要求确保项目所在区域的社区的人员健康得到正确和恰当的对待。[29]在此情况下，投资者需要平衡具体项目的情况和当地社区或政府的要求，合理地对待东道国的诉求，寻求投资机会的同时，承担环境、社会和治理的企业责任，与东道国共同发展。投资者亦可考虑引入可量化标准等方法，平衡投资保护与东道国监管权，避免因过度承诺而在争议中陷入被动。

七、结语

坦桑尼亚电力项目系列案对中国企业海外投资保护具有直接的实践启示：在投资条约保护存在不确定性、甚至因投资者身份或投资性质认定而卡在管辖权门槛时，投资合同所提供的仲裁路径，往往能够成为关键的补充性救济机制。作为围绕特定项目量身定制的法律工具，投资合同不仅可以在政府违约、司法程序失灵或监管环境发生重大不利变化时，为投资者提供更具针对性的权利基础与争端解决安排，也能够通过更精细的条款设计，在投资保护与东道国监管权之间实现更可控的平衡。在海外项目同时由中国金融机构提供融资保障的情形下，投资合同下的合同权益对于合同的缔约方和拥有担保权益的金融机构都具有重要意义。

值得关注的是，为推动国际投资合同的现代化与标准化，国际统一私法协会（UNIDROIT）与国际商会世界商业法研究所（ICC研究所）于2023年联合设立了国际投资合同项目，旨在为国际投资合同提供统一的合同框架。目前该项目正在稳步推进中，已于2026年1月在罗马举办了第八届工作组会议，预计于2026年底完成，最终成果将形成一份软法性质的法律文件，包括一系列原则、配套评注以及示范条款。[30]

[注] 

[15] ICSID Case No. ARB/15/41, 裁决，2019年10月11日，第253-255段。

[16] ICSID Case No. ARB/15/41, 裁决，2019年10月11日，第380、441段，第IX部分。

[17] Antoine Biloune and Marine Drive Complex Ltd. v. Ghana Investments Centre and the Government of Ghana, 关于管辖权和责任的裁决，1989年10月27日，第29、85段。

[18] Antoine Biloune and Marine Drive Complex Ltd. v. Ghana Investments Centre and the Government of Ghana, 关于损害赔偿和费用的裁决，1990年7月30日。

[19] Evert-jan Quak, “The Impact of State-Investor Contracts on Development”, https://assets.publishing.service.gov.uk/media/5c18dc6a40f0b60c22fb8e88/397_The_Impact_of_State-Investor_Contracts_on_Development.pdf（第5页）。

[20] World Bank, “Stabilization Clauses and Human Rights”, https://documents1.worldbank.org/curated/en/502401468157193496/pdf/452340WP0Box331ation1Paper01PUBLIC1.pdf.

[21] Eni Ghana Exploration and Production Limited and Vitol Upstream Ghana Limited v. Republic of Ghana and Ghana National Petroleum Corporation (GNPC), SCC Case No. U2021/114，最终裁决，2004年7月8日，第336段。

[22] Lidercón, S.L. v. Republic of Peru，ICSID Case No. ARB/17/9，裁决，2020年3月6日，第73段。

[23] 余劲松：《国际投资法》，法律出版社2014年版，第90页。

[24] Stabilization Clauses in International Investment Law: Beyond Balancing and Fair and Equitable Treatment，https://www.wti.org/media/filer_public/c7/83/c783ecf8-11cf-4e3c-88c4-6214f8f7b51e/stab_clauses_final_final.pdf

[25] Antoine Biloune and Marine Drive Complex Ltd. v. Ghana Investments Centre and the Government of Ghana, 关于管辖权和责任的裁决，1989年10月27日，第75段。

[26] ICSID Case No. ARB/15/41, 裁决，2019年10月11日，第272-277段。

[27] M. Sornarajah, The International Law on Foreign Investment (3rd edition, Cambridge University Press), 2010，第七章，第281页。

[28] Sondra Faccio, Investment Contracts and the Reform of Investment Arbitration: Towards Sustainability, ICSID Review - Foreign Investment Law Journal, 第38卷第3期，2023年秋季号，第625–643页。

[29] 同上，第631-636页。

[30] UNIDROIT-ICC 国际投资合同项目官网：Investment Contracts and UPICC - UNIDROIT。