一、问题的提出：侵权人的“去商标化”策略

试想一下：某精品咖啡品牌凭借独特的风味口感成为都市白领的新宠，其门店装潢、产品包装、装潢、产品名称乃至员工服饰都经过精心设计，独树一帜，已成为消费者辨认该品牌的重要标志。

在该品牌大火之后，市面上悄然出现多家“神似”的咖啡门店——相似的装修风格、类似的产品包装、雷同的产品名称与员工服装搭配，唯独将品牌名替换为其他字样。面对消费者“走错门店”“认错品牌”的困惑与反馈，品牌方陷入两难：侵权人刻意避免使用其注册商标，能否通过其他途径起诉维权？胜算几何？

上述情形并非个案。在快消品、餐饮、新消费领域，部分侵权人刻意避开直接使用权利人注册商标，转而复制其独特的产品名称、包装、装潢，甚至整体营业形象。这种“仿冒”行为使得传统商标侵权诉讼难以直接奏效，而权利人往往误以为只要对方换了品牌就无法维权，眼睁睁看着客户流失却束手无策。

《反不正当竞争法》（“《反法》”）第七条正是为此类困境设计的救济途径。需要说明的是，我国《商标法》虽然为未注册驰名商标提供了保护路径，但其认定门槛极高，对多数企业而言短期内难以企及；并且该条款主要针对商标标识本身，难以为包装、装潢等整体商业外观提供有效保护。相比之下，《反法》第七条规定的“有一定影响”标准相对适中，且该条款对包装、装潢的保护更为全面。本文所探讨的，正是基于后者的维权方案。

二、《反法》与《商标法》：何时选哪条路？

在讨论具体适用要件之前，有必要先厘清《反法》与《商标法》的适用边界。这也是律师代理案件时必须首先回答的第一个问题：当事人的行为究竟触犯了哪部法律？

（一） 两条路径的底层逻辑

点击可查看大图

（二） 三种典型的竞合场景

场景一：直接使用注册商标，无其他仿冒行为→优先走商标侵权路径

侵权人在相同或类似商品上直接使用与权利人注册商标相同或近似的标识，权利人凭商标注册证即可确立权利基础，举证重点集中于侵权行为的认定，无需费力证明自身商标知名度。

场景二：仅仿冒商业外观→走反不正当竞争路径

侵权人未使用权利人注册商标，但复制了店铺装潢、产品包装、装潢、企业字号等整体商业形象，则只能主张不正当竞争。此为仿冒行为的核心救济路径。

场景三：同时多重侵权→两条路径并行

既使用权利人注册商标，又存在全面仿冒权利人的店铺装潢、产品包装、装潢、企业字号、网页等整体商业形象的不正当竞争行为，则可同时主张商标侵权与不正当竞争。两者互补可实现360度无死角保护。

实务提示：商标侵权和不正当竞争案件可以合并起诉，也可以分案处理。笔者建议在可能的情况下选择合并处理，其优势在于节省诉讼成本，且在证据方面可相互支撑。

三、“有一定影响”的商业标识：三项适用要件

结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》，针对店铺装潢、产品名称、包装、装潢等商业标识的保护，需同时满足三项要件：（1）显著性；（2）有一定影响；（3）混淆可能性。

（一） 要件一：显著性——“我能与你区别开来”

不论是店铺装潢，还是产品包装、装潢和名称，获得保护的前提都在于具有区别商品来源的显著特征，即能够与特定商品形成唯一对应关系，与其他商品区分开来。

1.显著性的两种来源

点击可查看大图

就获得显著性而言，以下典型案例体现了司法实践中的认定标准。在（2006）民三提字第3号民事判决书中，最高人民法院认定：如果仅仅以锡箔纸包裹球状巧克力，采用透明塑料外包装，呈现巧克力内包装等方式进行简单的组合，所形成的包装、装潢因无区别商品来源的显著特征而不具有特有性；而且，这种组合中的各个要素也属于食品包装行业中通用的包装、装潢元素，不能被独占使用。但是，锡纸、纸托、塑料盒等包装材质与形状、颜色的排列组合有很大的选择空间；将商标标签附加在包装上，该标签的尺寸、图案、构图方法等亦有很大的设计自由度。在可以自由设计的范围内，将包装、装潢各要素独特排列组合，使其具有区别商品来源的显著特征，可以构成商品特有的包装、装潢。F公司的巧克力所使用的包装、装潢因其构成要素在文字、图形、色彩、形状、大小等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，且与商品的功能性无关，经过长时间使用和大量宣传，已足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与F公司的巧克力商品联系起来，具有识别其商品来源的作用，应当属于反不正当竞争法第五条第（二）项所保护的特有的包装、装潢。

2. 法院的裁判思路：“整体识别性”

“整体识别性”是法院在长期司法实践中确立的重要裁判思路，其核心要旨为：包装装潢的保护不取决于是否包含注册商标，而在于整体是否形成了“商品来源→包装装潢”的稳定关联。

在（2024）桂民终776号民事判决书中，广西壮族自治区高级人民法院认定：商品的包装、装潢通常是由文字、图案、色彩等多种构成要素组合而成的整体形象，而《反不正当竞争法》并未单独对注册商标予以包装装潢权益的重复保护，而是对含有注册商标要素的装潢整体形象进行保护。商品包装、装潢的设计者或使用者在设计、使用包装、装潢的过程中，既可以将商标作为包装、装潢的组成要素之一，也可以将其明确排除在外。当注册商标作为商品包装装潢的构成要素时，该注册商标的尺寸、图案、构图方法有很大的设计空间，其与其他装潢设计要素进行独特的排列组合后组成的整体形象具有可识别性的，仍然可以构成反不正当竞争法保护的包装装潢。这一裁判思路直接回应了实践中的一个常见误区：

误区：包装、装潢中含有注册商标的，不能再受《反法》保护。

正解：即使包装装潢中包含注册商标，只要整体具有识别功能，仍可独立受到《反法》保护。

（二） 要件二：有一定影响——“你在相关公众中够有名”

“有一定影响”是介于“默默无闻”与“驰名商标”之间的中间状态，核心在于相关公众中的辨识度。

结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第四条的规定，法院在认定某商业标识是否具有“一定影响”时，会综合考虑以下因素：

点击可查看大图

实践中须特别注意的问题：

1. 使用必须具有公开性

权利人在先使用标识的行为必须是面向消费者的销售、宣传或展览等公开性行为。内部使用、象征性使用或非公开使用，均不符合“有一定影响”的认定要求。

2. 地域范围：主要考虑中国境内的知名度，但不需要覆盖全国

结合下述两个案例可知，权利人在先使用的地域范围通常应是在中国境内，不排除适当考虑权利人在境外的使用证据。同时，权利人对商业标识的使用通常不要求覆盖全国，而是在一定地域范围内具有知名度即可。

在（2006）民三提字第3号民事判决书中，最高人民法院认定：反不正当竞争法所指的知名商品，是在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。在国际已知名的商品，我国法律对其特有名称、包装、装潢的保护，仍应以在中国境内为相关公众所知悉为必要。所主张的商品或者服务具有知名度，通常系由在中国境内生产、销售或者从事其他经营活动而产生。认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断；也不排除适当考虑国外已知名的因素。

在（2012）苏知民终字第0201号民事判决书中，江苏省高级人民法院认定：全国市场范围内知名不应当作为知名商品认定的绝对要求。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为《反不正当竞争法》规定的知名商品。其中，关于“在中国境内具有一定的市场知名度”并不能当然等同于侵权人所主张的“全国市场范围内知名”，人民法院认定知名商品，应当结合个案的具体情况，综合具体商品的类别、销售时间、销售区域和销售对象及宣传持续时间、程度和地域范围等因素，进行综合判断。

3. 使用时间须早于侵权行为

权利人使用其商业标识的时间必须早于侵权人实施侵权行为的时间，且通常需要持续使用一段时间以形成市场积淀。

4. 商标知名度≠商品名称或者包装、装潢知名度

这是一个极易混淆的问题。司法实践中存在两种截然不同的裁判观点：

观点A：商标的知名度对商品的知名度有积极作用。例如，在（2018）最高法民申4956号民事裁定书中，最高法院再审认定：虽然浪花牌扑克和浪花公司注册商标知名度并不能等同于8100型号扑克牌的知名度，但是浪花牌扑克和浪花公司注册商标知名度对于8100型号扑克牌的知名度显然具有积极作用。

观点B：商标知名度证据不能直接证明装潢知名度，需提供直接作用于整体包装装潢本身的知名度证据。在（2024）鲁民再226号民事判决书中，山东省高级人民法院认定：某乙公司提交的商标以及企业获奖证书等证据，仅指向“六**桃”文字商标及某乙公司，不能显示其主张保护的涉案包装、装潢，也即上述知名度证据仅能证明其商标及企业的知名度，不能证明其本案中主张保护的涉案包装、装潢具有较高知名度。

实务建议：分别收集商标和包装、装潢两套知名度证据，不要仅依赖商标知名度来证明包装、装潢的“一定影响”。

（三） 要件三：混淆可能性——“消费者会认错”

仿冒行为需达到“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的程度，即造成市场混淆。

最高人民法院的立场：混淆或者误认是指发生混淆或者误认的可能性，而不需要实际发生混淆或者误认。这种混淆/误认的可能性具体包括三种情形：

点击可查看大图

换言之，只要仿冒行为足以使消费者在正常交易场景中产生误认可能，即便混淆尚未实际发生，亦构成不正当竞争。

混淆的判断标准：以普通消费者的一般注意力，综合考量标识之间的近似程度、受保护标识的市场声誉、使用商品的相关性、实际混淆的证据、商品销售渠道、相关消费者的识别能力以及当事人使用被诉标识的主观意图等各项因素。

而在判断标志之间的近似程度时，法院则是以相关公众的一般注意力为标准，在隔离状态下，对包装、装潢的整体、以及包装、装潢的主要部分进行比对。

（四） 要件梳理：三维要件的逻辑关系

点击可查看大图

逻辑关系：显著性是基础（标识本身能够区别来源），有一定影响是门槛（市场积累到一定知名度），混淆可能性是结果（仿冒行为造成消费者误认）。权利人须在三个层面均有充分证据，方能获得完整保护。

四、权利人的双重困境

针对仿冒行为，权利人面临的举证负担与裁判不确定性与商标侵权诉讼存在显著差异。

1. 困境一：举证责任重

在商标侵权诉讼中，权利人凭借商标注册证即可确立权利基础，举证重点集中于侵权行为的认定。

而在不正当竞争诉讼中，权利人必须从无到有地证明其商业标识“有一定影响”，并大量提交销售数据、宣传合同、市场认知调查等证据，举证成本数倍于商标案件。若平时缺乏证据管理意识，临时拼凑的证据链往往存在断层或证明力瑕疵。

实操痛点：很多企业直到提起诉讼时才发现——销售数据没有系统整理，媒体报道找不到原始凭证，获奖证书找不到颁证单位的联系方式。证据的“碎片化”是致命问题。

2. 困境二：裁判尺度不统一

在商标侵权案件中，侵权人在相同或类似商品上使用与权利人注册商标相同或近似的标识，通常即可认定构成侵权。

而在不正当竞争诉讼中，“有一定影响”的认定往往是最不确定的环节。虽然司法解释列举了销售时间、区域、数额及宣传范围等考量因素，但法官自由裁量空间较大，不同地区、不同层级法院的认定尺度也存在差异。

这种标准模糊性导致权利人在起诉前难以预判其商业标识能否达到受保护门槛，常陷入“告与不告”的两难。

破局关键：诉前将分散的市场事实系统性地转化为可被法院采信的证据，是破解举证困境的核心。

上篇围绕侵权人 “去商标化” 行为，梳理《商标法》与《反不正当竞争法》的适用逻辑，重点阐释《反不正当竞争法》中 “有一定影响” 商业标识的三项构成要件，并指出权利人在实务中面临的双重困境。下篇将进一步分析权利人举证思路、被控侵权人常见抗辩及应对方式，明确赔偿数额的认定路径，最终构建四层协同互补的商业标识保护体系，为企业提供可操作的合规指引。