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经济下行背景下裁员的合规理念与实践（二）—— 经济性裁员的合规理念
经济下行背景下裁员的合规理念与实践（二）—— 经济性裁员的合规理念
在现阶段中国经济下行、中美贸易关系前景不明、国内产业转型的背景下，作为应对措施的经济性裁员受到越来越多企业的关注，部分企业甚至已经将之纳入日程。出于引导企业合规地实施经济性裁员、以确保裁员行为有效性的目的，针对经济性裁员的难点问题，笔者结合现行法律规定及相关司法尺度，撰写经济性裁员的系列文章。本系列文章希望通过抛砖引玉的方式，与大家共同探讨经济性裁员的合规理念及其与实践的衔接；同时，也希望能够通过总结实践经验、提出应对措施的方式，为企业解决裁员过程中的相关问题提供参考意见。
本期主题为经济性裁员的合规理念。纵观我国目前的法律体系，除了1995年1月1日劳动部颁布的《企业经济性裁减人员规定》之外，有关经济性裁员法律层面的规定主要为《劳动法》第二十七条、《劳动合同法》第四十一条。由于《企业经济性裁减人员规定》制定时的经济环境与当前的环境已存在较大差异，而《劳动法》及《劳动合同法》中仅有的两个条文客观上也难以囊括经济性裁员的种种细节，因此，司法实践中经济性裁员可适用的法律规范较为匮乏。换而言之，法律仅规定了经济性裁员大致的框架，而对于企业在裁员过程中的实际操作缺乏明确的指导。在此现状下，为了在将来可能产生的争议中，尽量争取裁判者对裁员合法性的认可，企业在实施经济性裁员时需要以合规理念来指导裁员的实践操作。基于对经济性裁员立法意图的把握，同时结合实践经验，我们认为，企业在经济性裁员过程中应当遵循如下合规理念：
一
非个体性解雇
针对经济性裁员的规模（人数）问题，根据《劳动合同法》第四十一条的规定，裁减人员20人以上或者裁减人员不足20人但占企业职工总数10%以上的，企业可履行法定程序裁减人员。由前述规定衍生出两个问题：一是裁员人数不足20人或者未达到企业职工总数10%的，企业是否仍能够进行经济性裁员？二是裁员规模未达到法定标准的，是否意味着企业可以豁免裁员必经的法定程序（如提前30日汇报）？
对于上述两个问题，我们认为，只要正确把握经济性裁员"非个体性解雇"的特征，答案将一目了然。首先，非个体性解雇意味着经济性裁员是具有一定规模的群体解雇。因此，对于第一个问题，如果减员没有达到法定规模，意味着不属于群体解雇，不应当适用经济性裁员的规定，而只能适用《劳动合同法》关于解除的其他规定。换而言之，即使企业出现了符合经济性裁员的情形，但是裁减的人数未达到法定要求的，不能以经济性裁员为由解除员工。其次，对于第二个问题，实践中，个别企业为了规避裁员的程序（包括：企业提前三十日向工会或者全体职工说明情况、听取工会或者职工的意见、向劳动行政部门报告），转而采取"化整为零"的方式进行裁员，即分批次（每一批次少于20人且未达到总人数的10%）、以经济性裁员的理由解除与员工之间的劳动合同。然而，由于"化整为零"的操作违背了非个体性解雇的原理，因此前述操作明显缺乏合法基础。
二
裁员理由充分
具备合法的裁员理由是经济性裁员的前提和基础。《劳动合同法》第四十一条规定的裁员理由包括：（1）依照企业破产法规定进行重整的；（2）生产经营发生严重困难的；（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
上述法定的裁员理由中，除了破产重整的条件较为明确之外，其他的裁员理由均不具备明确的标准。由于其他裁员理由的规定过于原则或抽象，在判断企业经济性裁员理由是否具备合法性时，仲裁委及法院具有较大的自由裁量权，由此导致企业在选择、确定裁员理由时，往往无法准确判断该理由是否具备合法性。为了尽可能降低企业因裁员理由合法性不确定所导致的风险，我们认为，企业在确定裁员理由时，应当考虑如下四个要素：（1）客观性，即裁员是基于客观存在重大变动的情形，且该情形的发生不受企业的主观控制；（2）实质性，即该情形的发生构成导致劳动合同无法继续履行的实质性要素；（3）不可预见性，即劳动合同订立时，劳资双方均无法提前预知这一情形的发生；（4）不可归责性，即劳资双方对此情形的发生均无过错。
三
裁员程序合法
在实践中，因企业裁员程序不当而导致败诉的案件比例非常高。根据《劳动合同法》的规定，裁员的法定程序具体包括：
（1）提前30天向工会或全体员工说明情况；
（2）向劳动局报告；
（3）通知工会；
（4）协商解除劳动合同，送达解除通知；
（5）后劳动合同义务，具体包括如下事项：
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用人单位义务 |
时间要求 |
备注 |
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办理离职交接 |
解除日前后 |
法律对具体时间无要求 |
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出具离职证明 |
解除日 |
未按时出具证明，导致员工未办理失业登记或就业的，赔偿损失 |
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支付经济补偿 |
办结离职交接之日 |
北京：可以延至解除或终止后的7日内 |
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转移人事档案、社会保险关系、住房公积金账户、党团关系 |
解除日起15日内 |
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将失业人员的名单报社会保险经办机构备案 |
解除日起7日内 |
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四
劳资平等协商
本质而言，经济性裁员是牺牲部分员工的就业权以换取企业的发展权和生存权。因此，经济性裁员事实上是一场劳资双方的利益博弈。为了保障双方利益博弈的公允，企业在制定裁员方案时，需要与工会或员工平等协商。根据《劳动合同法》第四条规定，平等协商的具体步骤包括"向工会或全体员工说明情况"、"听取工会或职工的意见"。然而，《劳动合同法》第四十一条并没有进一步明确"向员工或工会说明情况"中具体应当包括什么信息。就此，根据我们的实践经验，裁员的说明内容一般而言应当至少包括如下内容：裁员原因、裁员范围、减少裁员的措施、经济补偿标准、进度安排、裁员名单等。
五
服从政府干预
由于经济性裁员涉及劳资博弈，且所涉人数众多，为了保障裁员过程中的生产经营秩序及社会秩序的稳定，以及确保博弈双方达成利益的平衡点在法律允许的范围之内，地方政府在一定程度上将会对经济性裁员采取干预措施。根据《劳动合同法》的规定，政府对裁员的干预主要体现为要求用人单位向当地劳动局报告。该规定具有必要性及合理性，企业在经济性裁员过程中应当依法履行告知劳动局的义务，服从政府的合理干预。其中，向劳动局报告的主要内容包括：裁员原因、裁员范围、减少裁员数量的措施、裁员方案（包括经济补偿标准）、与员工平等协商的履行情况以及裁员名单等。
另外，对于分支机构实施裁员是否需要向当地的劳动部门报告，法律法规暂时没有明确的规定。结合实践的情况，我们认为，既然分支机构在当地注册立了社保基金账户，则有必要向分支机构所在地的劳动局报告。建议企业在实际操作中向各分支机构所在地的劳动局咨询沟通，以把握当地的操作习惯。
六
承担社会责任
如前所述，由于裁员涉及人数众多，企业实施裁员行为可能会对社会秩序带来一定的冲击。因此，在裁员过程中，企业不应仅考虑其自身的利益，还应当承担一定的社会责任。在裁员过程中，企业承担社会责任至少体现为以下方面：
-
明确不得裁减的人员范围。根据《劳动合同法》第四十二条的规定，经济性裁员中不得裁减人员包括：① 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；② 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；③ 患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；④ 女职工在孕期、产期、哺乳期的；⑤ 在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。
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保护员工享有的优先留用权。享有优先留用权的员工包括：① 与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；② 与本单位订立无固定期限劳动合同的；③ 家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
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优先招用被裁减的人员。根据《劳动合同法》第四十一条第三款规定，用人单位在进行经济性裁减后，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
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企业应尽量采取避免、减少裁员的措施。企业具体可以采取的措施包括：与员工协商调岗、积极联系猎头公司以促进员工再就业、对员工进行技能培训、组织招聘会等等。
【本文小结：践行裁员合规理念的建议】
结合上文所述经济性裁员的六个合规理念，出于保障企业经济性裁员操作合法性的目的，我们为企业在裁员过程中践行合规理念提出如下建议：
1、事前全面调查摸底，确定不得裁减人员范围
用人单位需要核实员工的劳动关系情况、核对工作年限及工资标准、了解员工对解除赔偿的预期、有毒有害岗位的人员范围、确定特殊保护人员、确定优先留用人员。同时，为了保证用人单位日后能够准确送达，需要预先核实确认人员的联系方式。
2、谨慎选定裁员理由，确保裁员理由合法有效
企业在选择经济性裁员的理由时，应当符合客观性、实质性、不可预见性、不可归责性等四个要素。同时，证明企业满足裁员条件的相关证据应当充分且确凿。根据我们的实践经验，相关证据通常包括：财务报告/审计报告、税务报告、行业分析报告、政府文件、境外股东的决议、资产/业务转让协议等等。
3、真诚沟通充分协商，保障裁员过程公平正义
企业与员工就裁员进行沟通时，应避免使用欺骗威胁的语言，并如实告知员工裁员理由。如果员工要求公司披露相关的财务数据、财务资料，为避免激化矛盾，公司尽可能应员工要求如实披露。企业在向员工或工会说明的内容中，不得有欺骗、隐瞒。另外，为了营造和谐的沟通氛围，企业也要体现出企业应有的善意，尽可能采取多样化的减少裁员、帮助员工再就业的措施。
4、严格履行裁员程序，保障裁员过程合法有序
在履行裁员程序的过程中，应当注意时间节点的把握。《劳动合同法》第四十一条明确规定，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见。在实践中，对"三十日"存在不同的理解："三十日"到底是指报告之日的前30天？还是解除劳动关系之日的前30天？由于法律没有明晰的规定，为了尽可能确保企业裁员的合法性，我们一般建议企业采取更为严格的标准，即：在向劳动局报告之日前30天，向工会或全体员工说明裁员的情况。
