在预收购模式中，通常由收购方负责引入融资方并提供部分投资资金，由转让方和目标公司负责实施项目建设，建设完成后根据协议约定收购目标公司股权并进行交割。在预收购模式中常见的担保方式有目标公司与收购方/融资方之间的股权质押、动产/不动产抵押、电费收益权质押，转让方与收购方/融资方之间的保证担保以及收购方为目标公司向融资方提供的保证担保[1]等。风电预收购项目中比较常见的交易架构如下图所示：

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如前文所述，在风电预收购项目中涉及的担保类型主要有股权质押、不动产抵押、动产抵押、电费收益权质押和保证担保。这些担保合同应与风电预收购协议（合作协议）、收购方为目标公司提供资本金（借款）的借款协议、融资方为目标公司提供融资的融资协议、工程承包方与目标公司签订的EPC承包合同等协议共同构成风电预收购项目中的一揽子协议。

根据《物权法》的相关规定，不动产抵押、股权质押、应收账款的质押需要完成相应的登记手续后才能设立，而动产的抵押在完成登记后才具备对抗善意第三人的效力。因此，在设置担保措施时，不仅需要签订书面的担保协议，登记手续的完善也是必不可少的。在实践中，我们建议将担保协议的签署生效和完成所需的登记手续作为收购方与目标公司的借款协议或融资方与目标公司的融资协议放款的先决条件，并同时建议将促使各类担保协议的签署生效以及登记手续的完成作为转让方及目标公司在预收购协议项下的义务予以明确。

（1）由目标公司签署的担保协议

在各类担保协议中，需要以目标公司为协议主体与融资方签约的主要有不动产抵押协议、动产抵押协议、电费收益权质押协议。因目标公司为以上三种担保协议中担保标的的实际所有者，所以该三类担保协议中应以目标公司作为抵押人/出质人签署担保协议。

前述三类担保所担保的主债权通常为目标公司作为债务人与收购方/融资方签订的借款协议/融资协议，因此该三类担保也属于公司为自身提供的担保措施。对于收购方/融资方而言，这种公司为自身提供担保，在审查担保协议的签署效力时原则上只需履行一般的审查义务，签署的担保协议具有目标公司的公章及授权代表的签字即可推定该担保协议是目标公司的真实意思表示，从而认定担保协议有效。

（2）由转让方签署的担保协议

需要由转让方与收购方/融资方签署的担保协议主要有以目标公司股权为标的的股权质押协议，以及转让方的保证担保协议。根据最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（"《九民纪要》"）第17、18条的规定，原则上债权人需要审查保证人提供对外担保的行为是否取得了股东会或董事会的决议。此外，《九民纪要》第19条规定了四种无需机关决议的例外情形，其中第二种情形规定，公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保，即便债权人知道或者应当知道公司签署担保协议时没有按照其章程的规定获得转让方股东会或董事会的同意，也应当认定公司签署的担保协议符合其真实意思表示。根据该条规定，当转让方为目标公司的大股东或实际控制人时，收购方/融资方的审查义务可以相对降低，仅审查担保协议上是否有法定代表人签字及公司公章即可。但是，在实务中还可能会出现由转让方的其他关联企业作为保证人、或提供担保的转让方为目标公司小股东的情况。在此种情形下，保证人与目标公司不存在控制与被控制关系，不属于《九民纪要》第19条规定的例外情形，因此债权人仍需审查保证人是否获得了股东会决议或董事会决议。

在发生法定代表人越权签署担保协议的争议时，如果收购方/融资方按照上述方式审查了保证人的股东会或董事会决议，则可推定收购方/融资方为善意，担保协议应为有效。如果收购方/融资方不能证明进行了相应审查，也没有其他证据证明自己为善意的，即收购方/融资方非为善意，则根据《九民纪要》第17条，担保协议明确应属于无效。担保协议无效的，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释[2000]44号）第七条的规定，债权人无过错的情况下，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。如果保证人举证证明收购方/融资方明知保证人的法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，则保证人无需承担担保责任。

（1）以登记为设立要件的担保

在前文所述的几类担保中，不动产抵押、股权质押、电费收益权质押依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第二百二十六条、二百二十八条的规定属于登记后才设立的担保。

根据《不动产登记暂行条例》（国务院令第710号）第七条的规定，不动产抵押登记主要由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理。实务中，不动产所在地的县级人民政府会在当地设立不动产登记中心，债权人和抵押权人应共同向管辖范围内的不动产登记中心申请办理不动产抵押登记。

根据《中华人民共和国物权法》第二百二十六条的规定，以证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门（现在为市场监督管理部门，下同）办理出质登记时设立。在风电预收购项目中，目标公司通常为一般的有限责任公司，其股权并非在证券登记结算机构登记，因此目标公司的股权出质一般需在负责其企业登记的市场监督管理部门办理。

电费收益权的质押属于应收账款出质，根据《应收账款质押登记办法》（中国人民银行令[2017]第3号）的规定，办理电费收益权质押应当由质权人负责在中国人民银行征信中心应收账款质押登记公示系统办理质押登记，即一般由预收购项目中的收购方/融资方负责办理电费收益权质押登记。

（2）以登记为对抗要件的担保

在风电预收购项目中以登记为对抗要件的担保主要指动产抵押。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十九条的规定，企业以动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

（3）登记手续小结

前述法律法规已经对各类担保登记的责任主体进行了明确规定，不动产抵押登记应由债权人和抵押人共同申请办理，股权质押登记应当由出质人与质权人共同申请办理，电费收益权质押登记由质权人负责办理，动产抵押则可由抵押人或抵押权人任意一方负责办理。对于以登记为设立要件的不动产抵押、股权质押、电费收益权质押，收购方在实务中应敦促转让方或目标公司配合办理登记以保证担保权利及时设立。对于动产抵押登记而言，收购方则应当尽快获得目标公司的支持文件，比如经由目标公司盖章的《动产抵押登记书》、目标公司的营业执照复印件等。

在实务中，为了保证债权人的利益，担保协议担保的主债权范围通常情况下会约定为主债权及其利息、违约金等附属债权。对于不动产担保物权的担保范围而言，原则上以抵押登记记载的范围为准。但是考虑到不同地区的系统设置及登记规则并不一致，对于不同的地区，法院可能会对担保范围采取不同的认定标准。部分地区的抵押登记未设置担保范围一栏，仅有"被担保主债权数额（最高债权数额）"的表述，且只能填写固定数字，则无法根据登记确定担保范围。针对这一现象，《九民纪要》第58条提出，在登记系统未设置担保范围的地区，如果当事人在担保协议中对担保范围有明确约定的，则人民法院应以协议约定认定担保物权的担保范围。反之，在登记系统与登记规则比较规范的地区，系统允许当事人对担保范围进行详细登记的，则应当按照登记的担保范围为准。但是《九民纪要》并未规定不动产抵押以外的其他担保，如果出现登记的担保范围与协议约定的担保范围不一致的应如何认定。笔者认为，实务中股权质押登记和电费收益权质押登记在其公示的信息中不涉及担保范围的登记，因此按照《九民纪要》的思路，仍应当以协议约定的担保范围为准。而动产抵押登记由于并非抵押权的设立要件，如抵押登记上没有记载详细担保范围的原则上仍应当以抵押协议约定的抵押范围为准。如抵押登记上记载了详细的担保范围但与抵押协议的约定不一致的，则应区分提出异议主张的为善意第三人还是抵押人/抵押权人，如果为善意第三人的，笔者倾向于认为应当以登记的担保范围为准方能保证抵押登记的公示效力，如果异议主张人为抵押人/抵押权人的则应以抵押协议的约定为准，除非有证据能够证明抵押登记记载的担保范围为双方的真实意思表示。

根据《物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物保又有人保的，应首先按照约定确定担保责任承担的顺序，没有约定或约定不明的，应先由债务人自己提供的物保承担。该条规定明确了债权人可以通过合同约定各项担保的实现顺序且约定顺序优先于法定顺序；在无约定的情况下，债务人物保优先实现，第三人物保及人保处于同一顺序，均劣后于债务人物保。在实务中，在对担保的实现顺序进行约定时，一定要明确到具体的担保类型的名称，如果仅是笼统地约定"其他担保的实现顺序劣后于本项担保"，则有可能被法院认定为属于约定不明。

在预收购项目中，如果收购方为目标公司向融资方提供了连带责任保证，且明确约定了融资方可以优先实现该连带责任保证时，为了保证收购方的资金安全，我们建议收购方在事先征得融资方同意的情形下与目标公司签订《委托担保合同》及《反担保合同》，将目标公司的资产以第二顺位抵押给收购方并约定收购方履行保证责任后有权行使抵押权，如此可最大限度地实现目标公司资产的担保价值和保护收购方的权益。