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对于投资方直接为诉讼仲裁当事人提供资金，与诉讼仲裁当事人共担风险的最基础的TPF投资方式，本文不再讨论。以下将以信托、资产证券化、债权转让等金融投资方式为视角展开，提出较为创新的TPF投资方式。

1、信托

立法层面，《信托法》的部分条款是设立信托型TPF的一大障碍。《信托法》第11条规定，专为诉讼或者以讨债为目的设立的信托无效。[1]在此规定下，若以诉争财产设立信托，将构成《信托法》所禁止的无效信托。

实践中，尤其是在不良债权处置的领域，信托公司基于作为信托财产的不良资产，对债务人提起诉讼，以实现不良资产价值变现。在信托公司提起的诉讼中，法院对于信托效力的认定较为开放。例如，某资产管理公司作为委托人曾以其收购取得的一批不良债权为信托财产设立了资产管理公司京津宁三地债权催收及财产信托。该信托的受益权分为优先级受益权与次级受益权，全部受益权在信托设立的当时均由委托人享有，但委托人在信托存续期间有权向第三人转让信托受益权。在该等交易结构之下，投资方通过向委托人购买优先级受益权的方式投资不良资产，委托人继续持有次级受益权，而次级受益权劣后于优先级受益权获得信托收益分配；在对不良资产（即信托财产）进行管理的过程中，由信托公司代为通过各种最有利于信托利益最大化的方式对不良债权进行变现，这些方式中不乏诉讼仲裁的方式。在前述信托计划下，资产管理公司曾就某银行对一汽车厂的7945万元债权提起诉讼。江苏省高院认为，该信托的目的是为了提高不良资产的处置效率，而非讨债，其本质上拓宽了我国金融不良资产处置的渠道，有助于提高不良资产的处置效率。

结合TPF的概念对上述资产管理公司京津宁三地债权催收及财产信托进行分析，不难看出其精巧的交易结构设计之中，蕴藏着TPF的本质。资产管理公司（作为融资方）通过向投资方转让优先级受益权获得资金，该等资金一方面满足了后续诉讼、仲裁的费用需求，另一方面也可以使得融资方提前收回部分利益；与此同时，投资方获得了对诉讼仲裁的结果优先于融资方分配利益的权利。这种模式下，融资方获得了现时的资金，让渡了未来诉讼仲裁结果中的利益，诉讼仲裁的结果由融资方、投资方共享，符合TPF的本质。

综合分析，在信托实践中已经有TPF的雏形出现，但是若以信托作为TPF的专门投资方式，仍可能构成《信托法》上的无效信托情形。但在剥离商业银行金融不良债权的金融改革政策之下，为提高不良资产的处置效率，将信托作为TPF的专门投资方式仍然是可能之选。

2、债权转让

通过债权转让的方式实现权利在中国内地并不罕见。在实践中，债权转让有多种操作方式，以债权转让作为TPF的投资方式具有可行性，且已有充分的实践经验，下文将对不同类型的债权转让进行剖析，以期对债权转让的方式发展TPF提供多种路径。

2.1. 债权的直接转让

债权转让时，债权人将可转让的权利全部或部分转让给投资方，投资方支付一定的资金，受让权利。在完成全部或部分的权利转让之后，债权人与债务人之间的法律关系全部或者部分消灭。受让权利的第三方替代或部分替代债权人的地位，得向债务人主张权利。不过债权的直接转让，更多的是当事人的变更，而非三方的共存。实际权利人和名义权利人始终保持一致，并没有出现"权益分化"的现象，不属于本文所探讨的重点。

与债权直接转让不同的是，在债权清收过程之中，与债权相关的权益的转让，如附带回购条款的债权转让、债权收益权转让、信托受益权（资管计划的份额）转让的交易之中，诉讼仲裁的当事人（名义债权人）与实际承担诉讼仲裁结果的当事人（实际债权人）并不一致，即出现了"权益分化"，更加符合TPF之本质，以下详细论述。

2.2. 债权相关权益的转让——附带回购条款的债权转让、债权收益权转让、信托受益权（或资管计划的份额）转让

近年来，在资管业务经历发行量的大繁荣过后，伴随着经济新常态，各类资管计划的债务人出现违约的情况不断发生，资管计划的管理人面临投资者的兑付压力。资管计划的管理人（包括信托计划的受托人）竭尽想象力，设计了诸多种类的交易，引入第三方资金，先行解决投资者的兑付问题，同时获得了进一步推进法律程序、处置资产的时间和资金。

附带回购条款的债权转让是较为典型的一类交易。例如，本文作者处理的一项金融争议中，由于信托计划到期，信托计划的债务人未能偿付债务，但信托公司出于"刚性兑付"的压力需要对信托计划的委托人进行兑付。在此情形下，信托公司与第三方签订附带回购条款的债权转让协议，第三方支付价款受让债权，但是约定在回购日由信托公司按约定回购债权。[2]在这种模式中，若在触发回购之前，第三方以诉讼仲裁的方式实现债权，就诉讼仲裁程序而言，主体为第三方和债务人；就受益方而言，债务处置的最后受益方为信托公司，第三方按约定获得一定的利益。

附带回购条款的债权转让除了为融资方解决了成本与风险问题之外，还可以有效地解决一些诉讼限制的问题。例如，某些国有企业内部可能有"诉讼指标"的限制，某些企业正处于申请上市的关键时期而不便提起法律程序等等。在诸如此类的限制下，企业若希望通过诉讼仲裁的方式对债权获得利益最大化的清收将面临困难。企业可以选择以附带回购的方式转让债权，通过第三方受让债权，以第三方的名义提起诉讼仲裁并获得胜诉结果，进而有效地处置资产。

另一种被广泛采取的类似交易模式是债权收益权转让。原债权人仅转让"债权的收益权"给第三方，第三方支付资金买受债权的收益权，仍由原债权人向债务人提起法律程序进行追索，债务处置收益由原债权人和第三方按照约定分配。值得一提的是，债权收益权的转让交易也经常会约定回购的安排。

此外，信托受益权或资管计划的份额的转让也有着广泛的实践。通常采用的交易安排是，资管计划或信托计划的债务人出现违约后，安排第三方（或者另行募集设立新的资管计划或信托计划）向投资者收购资管计划的份额或信托受益权，原投资者获得兑付而退出。该等交易下，虽然债权不发生任何流转，但是债权处置的最终受益者发生了变化。新的投资方不会作为当事人出现在债权催收的法律程序之中，但是享有债权处置的最终收益。

2.3. 基于债权转让或债权信托的具体运用——资产证券化

另一种可能的TPF投资方式为资产证券化。其中，以债权资产为基础资产的资产证券化同样体现着TPF的金融属性和活力。以债权资产为基础资产的资产证券化一般分为银行信贷不良资产证券化以及某些企业资产证券化（如融资租赁资产证券化）等等。

资产证券化交易结构的搭建过程，实际是对债权转让或债权信托的具体运用。债权资产的资产证券化的一般过程为发起人（原债权人）将众多债权资产汇集成资产池转移给受托机构设立的SPV（Special Purpose Vehicle），或信托给受托机构以设立SPT（Special Purpose Trust），受托机构发行并通过承销商向投资者销售资产支持证券。在资产证券化中，发起人实际上处于融资方的地位，其向受托机构出售了实体权益，获得了融资款。投资方投资资产支持证券获得的收益均与债权清收之诉讼仲裁的结果挂钩。

不过，在不同的交易安排下，融资方对实体权利的转让会有所不同，对诉讼仲裁的结果是否承担风险、享受利益也会有所不同。某些情况下，融资方会进行卖断式的真实出售，如信贷资产证券化。作为发起人的银行或金融资产管理公司为实现风险资产的出表，会卖断基础资产，不再承担与基础资产相关的任何风险或收益；另外一些情况下，融资方也对基础资产承诺兜底安排，如融资租赁债权资产证券化，发起人没有会计出表的需求，故会承诺债权资产在一定期限内无法实现时或发生某些特定情况时，发起人进行投资收益的差额支付、进行债权回购或赎回等；某些交易中，发起人还可能会同时持有一定数量的次级证券，为优先级证券增信的同时，也会在债权清收的诉讼仲裁获得较好结果时享有一定的超额回报。在此模式下，担任诉讼仲裁当事人的主体也因交易结构的不同而时时不同：一般而言，若在债权清收过程中启动诉讼仲裁程序，因债权资产的权利主体为受托机构，一般应由受托机构提起诉讼或仲裁以实现债权；特殊情况下，也存在由服务商（一般由原债权人）作为"名义债权人"负责清收的交易，各方通过转让协议将债权资产转让至SPV名下后，暂不向债务人和担保人发送债权转让的通知，债权转让对债务人和担保人不发生效力，由服务商继续以债权人之名义对债务人、担保人主张权利，提起法律程序。

由上可见，在资产证券化的场合，存在持有不同类型证券的众多投资者，发起人可能同时是服务商、名义债权人，还可能同时是某类别的证券持有者，发起人在某些场合会对债权资产进行兜底，另一些交易中则不会兜底，受托机构作为实际债权人也可能直接作为诉讼仲裁的当事人。总而言之，在资产证券化之下，投融资的参与者众多，权益安排变化纷繁，所产生的"权益分化"现象更为复杂。

但是，以资产证券化的方式发展TPF的可行性有待进一步探讨。资产证券化以基础资产未来所产生的现金流为偿付支持，因此资产证券化的基础资产多为可以产生现金流的财产或财产性权利。争议解决案件中的诉争标的物一般难以满足资产证券化对基础资产的要求。因此，在当前对TPF的需求不充分的情况下，以资产证券化模式作为TPF的投资路径，尚存在一定困难。如若在未来，诉讼仲裁当事人对TPF的需求激增，可以尝试以资产证券化的模式发展TPF。

1、向裁判者和对方当事人的信息披露

与TPF的资金募集端面向投资者所进行的信息披露不同的是，在TPF的投资端有着向裁判者、对方当事人进行信息披露的要求。在存在TPF的仲裁程序中，如投资方未在仲裁程序中得到披露，仲裁庭与投资方是否存在利益冲突将无法在仲裁程序中得到公开，仲裁的公正性和独立性将受到质疑。该等问题实际上得到了世界范围内的法律从业者的关注，并且许多国际组织、仲裁机构均有针对性地提出了应对之策。[3]通说认为，寻求资助的当事人具有主动披露投资方的义务；在此基础上，仲裁庭还有权要求当事人进一步提供与受资助事实相关的信息。[4]值得特别强调的是，我国香港地区引领潮流，对《香港仲裁条例》进行了修订，以立法形式认可了TPF的合法性，其中特别规定了受资助方向其他当事人和仲裁庭的披露义务。[5]

实践中，"当事人负有对存在第三方资助之事实进行披露的义务"业已形成共识（尽管还有待各仲裁机构在仲裁规则中予以明确）。但一个更为深入的问题是，当事人披露义务的边界应如何界定。根据现有的各类立法或指引，融资方与投资方达成投融资协议后，融资方有义务披露的信息范围主要是与其签署协议的投资方的名称、地址等信息。但是，纵观我国大陆地区金融交易的操作现状，各种类型基金相互嵌套、FOF或者TOT形式大行其道。显名的投资方本身往往并非资金的最终所有者，而仅仅是管理者或者甚至只是通道，背后存在各种类型的基金形式，如公司、有限合伙、信托计划、资管计划等等。在此种背景下，当事人是否有义务弄清资金的真实来源，并将资金来源予以披露？设想仲裁员若是投资资金的最终来源方之一，抑或是最终资金方的雇员，抑或与最终资金方存在其他利益上的关联，倘若此类利益冲突不能够被披露或被发现，无疑将对仲裁的公正性与独立性产生威胁。

在中国内地的金融市场中，存在着向下穿透核查底层资产、向上穿透核查最终投资者的"穿透式监管"机制。本文认为，该种"穿透"的思路值得被借鉴。当事人在对投资方进行披露时，有义务"穿透"地披露资金的真实来源，即类似我国内地现行金融监管中"穿透"至"实际控制人"的程度，而不能仅限于披露与自身签署融资协议的投资方的主体信息。当然，在资产证券化等场合，不排除出现真实的资金方是众多证券持有人而无法准确进行披露的情况。此情况下，当事人也有义务披露相应证券产品的名称或SPV的名称，以便裁判者进行进一步的利益冲突检索。

2、投资方与融资方的权利制衡问题

在多个模式的TPF中，投资方都会要求融资方提供案件材料，进行评估和预判，这是投资的风险控制和趋利性所致。在诉讼仲裁的程序中，投资方基于追求利益最大化的目的对案件进行干预，可能会与融资方的争议解决思路相矛盾。例如，在一些案件中，融资方当事人认为与对方调解、和解将获得最大利益，而投资方认为由裁判者进行裁判才能获得最大利益。那么在双方对诉讼程序的形势判断出现分歧时，投资方与融资方的权利冲突应当如何平衡？

最高人民法院的一则公报案例对此问题有所涉及。在该案中，律师与当事人之间的适用风险代理的法律服务合同对当事人接受调解、和解的权利做了限制。该案的争议焦点之一是，该等限制是否有效。最终法院认定，法律服务合同中律师限制当事人调解、和解的权利的约定无效。[6]

在律师风险代理领域，我国内地法院的上述裁判思路在短期内可能不会改变，但是该等裁判思路是否必然适用于TPF呢？当事人诉权项下的权利包罗万象，不仅限于调解、和解、撤诉（撤回仲裁请求）或放弃部分请求、上诉、申请再审、申请撤销和不予执行仲裁裁决等权利。约定限制当事人行使该等权利或约定要求当事人必须行使该等权利，是否一律违反社会公共利益呢？这两个问题都尚无明确答案，需要司法实践检验。

本文建议借鉴域外的独立的评估条款（QC Clause）：在融资方及其律师与投资方对案件存在分歧时，双方共同聘请一位独立的裁判员（如资深律师）来对案件的恰当争议解决方案作出决定，该决定对双方具有约束力[7]。该条款在投资方和融资方之间构建了解决争议的程序，如此一来，融资方本身的程序权利得到了足够的保障。双方并非以哪一方的判断为准，不存在一方否定另一方的问题，而是由双方共同授权的第三方对争议解决方案作出裁断。

在中国内地金融市场中，TPF已经有了初步的发展。但是，TPF在投融资渠道上面临的、或可能出现的"瓶颈问题"尚未得到应有的关注。我们需要着眼于TPF的金融本质，立足于本土资源、本土智慧，借鉴域外的经验，解决TPF在实际操作待解决的融资、投资问题。从资金募集角度出发，探寻流动性更强、更契合TPF金融本质的资金募集方式。而在拓展投资方式时，可立足于TPF的本土资源，充分发挥本土智慧，创新投资方式，使TPF在中国更具活力。

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