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境外独立发电项目如何设置EPC总包合同和分包合同的传导机制：以几个实体性条款为例
境外独立发电项目如何设置EPC总包合同和分包合同的传导机制：以几个实体性条款为例
中国企业近年来参与了大量的境外独立发电（IPP）项目的EPC工程总承包项目。在IPP项目语境下，中国企业作为EPC总包商首先要面对来自业主的高标准和严要求，最典型的表现是大型独立发电商（业主）往往采用非常苛刻的EPC合同条款，并将业主在包括购电协议（PPA）等项目文件项下与建设完工有关的义务、风险和责任通过EPC合同全面传导给总承包商。另一方面，由于独立发电项目头绪多、工作界面复杂，在项目设计、设备供货、土建施工等方面，总承包商要兼顾对多个分包商的管理，以顺利实现项目履约。
如何平衡来自于业主和分包商两个方面的压力，除了EPC总包合同本身的谈判要争取有利空间之外，关键在于分包合同的制定和谈判，而分包合同的制定和谈判，关键在于将总包商在EPC合同项下的义务、风险和责任进行适当传导。本文旨在结合近期项目经验，以几个比较典型的实体性条款为例对该问题进行简要梳理。
值得指出的是，在电力项目中，EPC合同和分包合同的传导是一项复杂的工作，其复杂性通常高于PPA等项目文件和EPC合同的传导。首先，需要传导至分包合同的内容不仅仅是法律条款，还涉及商务安排和技术要求的传导（在电力项目中，其重要性甚至高于法律条款的传导）。其次，许多内容的传导不是十分直白和直接的，而是涉及分解和转化工作。例如，业主提出的早发电量、保障容量等性能指标是针对整体工程的性能表现的，如何传导给具体某个环节的分包商和供货商，需要进行分解和转化；业主要求提前开工（即业主发出LNTP通知）的情况下，保函和支付安排如何与分包商和供货商的指令开工、下订单、付款和保函安排相匹配，也是需要在商务层面进行统筹安排的事项。因此项目组商务、技术、财务和法律工作人员需要协同工作、共同努力。
一、传导模式
如何将EPC总承包合同中的内容传导给分包商，通常有三种模式。
第一种模式是概括性的传导，即在分包合同中使用一般性的表述，概括性地援引总包合同中的内容以强调其适用性（亦有人称其为“背靠背条款"），规定总包合同中与该具体分包工作有关的内容都适用于分包商，并规定分包商保证其已充分阅读和知悉总包合同中的内容以及其他类似内容。
第二种模式是具体列举式的传导。该模式下，总包商在起草分包合同时，会将总包合同中的相关内容进行仔细及系统梳理和转化之后，相应制定分包合同的具体条款。从形式上看，这类分包合同看上去更像一个相对完整且独立的合同文本，在阅读和解释时不会涉及频繁地参考总包合同文本。
第三种模式是前两种模式的结合，该模式更为常见，也更能兼顾前两种模式各自的优势并克服前两种模式各自的不足。在该模式下，分包合同既有概括性的表述，又有非常具体的规定。例如，国际咨询工程师联合会（FIDIC）于2019年出版的《生产设备和设计-建造分包合同条件》（Conditions of Subcontract for Plant and Design-Build）更接近于第三种模式。一方面，该合同条件第2.1条规定，总包商应将总包合同提供给分包商以供后者审阅（价格等保密信息除外）；第2.2条规定，分包商应在分包工作的范围内履行总包合同中的所有相关义务并承担相关责任（另有约定除外以及个别条款除外），同时规定分包商应当以不会导致总包商违反后者在总包合同项下义务的方式适当和按时实施分包工作。另一方面，该合同条件中亦规定了分包商应承担的一系列具体的义务。
选取何种模式，既要考虑起草分包合同的工作效率和方便性，以及合同管理精细化水平，又要考虑分包工作的具体类型和内容，还要考虑稳妥性，尤其是在司法实践中，在出现争议时适用法律和裁判机构会如何对分包合同中相关条款的内容和效力进行解释和认定的问题。
二、具体条款示例
1、“分包商"定义
“分包商"定义指的是分包合同当中如何对分包商的分包商进行定义。该问题虽小，但实际上是一个容易忽视的问题。首先要关注EPC合同中对于“分包商"或者“供货商"是如何定义的。如果EPC合同中对二者的定义包括了分包商和供货商各个层级的分包商和供货商，则分包合同中对于分包商的分包商和供货商的供货商也需采取同样的定义，以纳入分包商和供货商在各层级的分包商和供货商。这是因为，EPC合同中有许多条款是关于分包商和供货商的，为了在总包和分包合同中进行全面的传导，分包合同里也需要采取同样方式的“穿透式"的定义。
2、风险问题
风险原则上不涉及合同各方的过错，而更多是指在不涉及各方过错的情况下，特定事件的不利后果由谁来承担的问题。作为EPC合同中的重要条款，风险条款本质上直接规定和指明了特定事件的不利后果在业主和承包商之间如何分担。例如，项目现场的地质和水文条件、气象条件、道路和交通设施及运输工具的可得性、劳动力和承包商设备的可得性、水电气和其他公用设施的可得性、当地风俗习惯等等（此外，业主要求的准确性和业主所提供资料和数据的准确性也属于常见的风险事件）。业主通常会要求承包商保证其已开展前期调查工作，对上述事件的风险进行了评估（强势业主会强调不论相关风险对于一个有经验的承包商而言是否可以预见）。相应地，承包商不能因此类风险事件主张工期和费用索赔、调价或其他救济。
业主对于风险事件的安排基于两个方面，一是相关风险在业主和大业主（即购电方和/或政府方）之间是如何分配的（很显然，如果PPA中购电方并未就上述风险事件承担任何风险，而是都分配给业主承担，则业主会希望将此类风险全部传导给EPC承包商）；二是项目实际情况，例如，以光伏发电项目为例，沙尘可能会造成光伏组件的损害，沙尘颗粒遮挡太阳光线会导致太阳能的转换效率有所降低，但在沙特等中东地区国家的沙漠环境中建设光伏发电项目（这些地区易受沙尘天气的频繁影响），很难想象业主会将沙尘天气排除在承包商风险事件之外，毕竟业主所需要的就是在沙漠环境这样的具体条件下建成投产具备一定寿命、具有一定的保障容量并能稳定输出一定发电量的光伏发电设施，因此这些风险本身就需要承包商自行消化。
针对风险事件，承包商首先要做好前期调查工作，其次要在EPC报价中适当体现风险溢价，第三要通过分包合同将这些风险适当传导给分包商和供货商，由相关的分包商和供货商承担相应风险事件的风险。
3、合规问题
在近年的境外电力项目EPC合同中，合规条款越来越全面和细致。业主往往要求承包商（包括承包商的相关人员例如董事、管理层、雇员等，有些更为强势的业主还要求包括承包商的关联方）遵守多个法域的反腐败、反洗钱、制裁（包括强迫劳动）方面的法律规定，并就未能遵守这些法律规定给业主及业主人员造成的损失进行赔偿。这首先是由于业主注重自身及供应链安全及对合规风险的防范（该问题对于业主的影响不仅限于当前的项目，而是还影响到业主其他潜在项目的竞标和获取融资等，甚至还影响到业主的一般经营活动和资产安全）。另一方面，该要求在EPC合同中本身也是一种风险分配机制，很显然，承包商及其供应链因此类问题而影响履约，无法主张免责和索赔。
有些总包合同条款会要求总包商确保其分包商也遵守上述法律，而有的总包合同则没有。即使在后一种情况下，总包商仍应确保将合规义务传导给分包商，要求承包商承担同等的合规义务。原因首先在于总包商要注重对自身合规风险的防范，其次是在于对项目顺利履约的保障。
此外，除了在分包合同条款层面落实上述安排，总包商还应当对分包商和供货商做好合规筛查。最后，从EPC总包合同的角度而言，如果存在指定分包（例如近年不少电力项目中，业主会指定关键设备的供货商短名单），在EPC合同谈判过程中，总包商应要求业主承担指定分包商的合规风险。
下篇预告
下篇我们将继续对典型的实体性条款进行分析，具体包括业主指定条款、业主“穿透支付"问题、质保问题及缺陷问题，并结合我们的项目经验，给出相应的建议，以资参考。
