一、跨境争议和解谈判的特殊性

跨境争议的和解谈判与纯国内争议的和解谈判相比，存在一些不同点，笔者无意进行穷尽列举，这里仅结合自身办案经历，分享几处感受较深的点。首先，跨境争议的和解谈判受到不同国家文化差异的影响。中国商业人士讲究“以和为贵”“和气生财”，有时会主动让步、息事宁人。西方商业人士往往直来直往、咄咄逼人，主张权利及索赔时剑拔弩张，意图持续保持高压态势。其次，跨境争议的和解谈判受到不同国家诉讼仲裁程序的影响。跨境争议和解谈判的背景往往包括境外法院诉讼程序以及国际仲裁程序。“以打促谈”是境内外争议解决的常见思路，但其实际效果受限于程序推进情况。例如，境外有些国家的法院效率较高，快速推进诉讼及财产保全，能够向对方施加更大压力，促成和解谈判，但是有些国家法院效率较低、程序拖沓，启动司法程序在短期内并不会给原告方在和解谈判方面带来较大的优势。最后，在跨境争议的和解谈判中，如果当事人在陌生法域处理争议，对境外的商业环境、司法程序和法律规定不太熟悉，会更加依赖跨境争议律师的分析判断。

二、影响跨境争议和解谈判的常见因素分析

每一个跨境争议案件都有其特殊性且形势瞬息万变，是否能够通过和解谈判的方式结案，既取决于案件本身的是非曲直，也取决于案件当事人的心理认知，还会受到国际商业环境和市场形势的影响。因此，并没有关于何种跨境争议能够通过和解谈判的统一标准。结合过往经历，我们分享以下几点影响跨境争议和解谈判的因素：

（一）争议标的大小

如果争议标的较小，那么一方当事人可能直接认赔，或者另一方当事人放弃索赔。如果争议标的较大，那么双方都愿意投入更高的成本、更多的精力，一决雌雄。如果争议标的不大不小，但是案件涉及的法律问题及司法程序较为复杂，导致争议解决成本占争议标的比重较大时，那么双方有可能更加倾向于通过和解谈判的方式解决争议。

（二）双方对案件的认知差异

在一些案件中，双方对于案件事实的挖掘和法律问题的分析都比较深入，因此，对于责任归属的认识比较清晰且差距不大，那么更有可能通过谈判达成和解。但是，在另外一些案件中，如果一方或者双方对于案情和法律理解不够全面深入，就更容易在责任归属的认知方面形成较大差异，一方认为自己没有任何责任，另一方认为完全是对方的责任，没有任何回旋余地，双方都很强硬，这种情况也不容易达成和解。

（三）通过司法程序解决争议的可预测性

如果诉讼或者仲裁程序比较迅捷，公开透明，案件结果受法外因素影响较小，双方对于法院或者仲裁庭的公信力比较信赖，那么可能更倾向于通过正式的司法程序解决争议。反之，如果法院程序缓慢、久拖不决，或者争议解决机构的公信力受到质疑，判决结果对于一方而言具有很大的不可预测性，那么这一方更加倾向于通过谈判达成和解。

（四）未来合作的商业基础

如果根据案件当时的市场形势，双方当事人未来还有不错的合作基础，盈利前景明显大于争议损失，那么双方更有可能高效和解、继续合作。反之，如果原交易所依赖的政商环境急剧恶化或者扭转无望，抑或双方当事人信任破裂、成见颇深，未来不太可能继续合作，那么双方更有可能“维权到底”。

三、跨境争议和解谈判的实操建议

（一）谈判前期准备工作

1、全面了解案件事实，深入分析法律风险

虽然和解谈判不用承担正式诉讼仲裁程序中的举证责任，但是双方在此过程中提出的主张仍然应当有理有据。开始和解谈判前，当事人应全面了解案件事实，深入研究法律问题，明确双方权利义务，分析自身法律风险。一方面，这有利于提升己方主张的合理性，并说服对方接受；另一方面，这有利于识别对方主张的不合理性，提出有针对性的反驳。相反，如果对于案情了解不全面，对于法律问题研究不深入，就贸然参加和解谈判，容易让己方陷入被动局面，在对方准备工作更深更细的情况下尤其如此。

我们在疫情期间曾经处理过一起国际贸易引起的产品质量纠纷，在案件前期，由于疫情原因，我们无法前往仓库实地检查产品情况，后来疫情管控措施放松，我们得以前往外地仓库考察，并与生产人员和行业专家深入交流，最终发现买方委托第三方出具的产品质量检测报告的破绽，并指出买方使用效果不理想的真正原因并非产品质量问题，而是长期堆积导致产品存放时间过长，影响使用效果。对方收到我们据此提出的反驳意见之后，作出了重大让步，最终双方成功达成了和解。

2、评估提示诉讼成本，合理设置谈判底线

跨境争议如需诉诸境外的诉讼仲裁及执行程序，在跨境取证、证据公证、材料翻译、跨境送达、裁判承认与执行等方面往往存在诸多不便，将花费较高的时间和经济成本，同时也面临案件处理结果的不确定性。无论是中国当事人还是外国当事人，如果对境外的诉讼仲裁程序的成本评估不足，轻启战端，一旦陷入持久战，届时进退两难，将会给企业带来较大的负担。在这种情况下，需要认真考虑通过和解谈判解决跨境争议这一务实的选择。进一步地，当事人应当结合诉讼成本及诉讼风险合理设置己方谈判底线，如果将来对方越过己方底线，那么可以再次启动或者继续推进正式的诉讼仲裁及执行程序。

3、制定谈判策略方案，准备沟通提纲要点

在复杂的跨境争议谈判中，正面交锋往往必不可少。这种交锋不如正式的诉讼仲裁程序那般规范严谨，而有些“无限制格斗”的味道——双方在语气、动作、心理、话术、事实、法理、情理等各个层面短兵相接、激烈博弈。如同开庭一样，双方需要在谈判之前制定策略方案，准备沟通提纲，梳理说服对方接受己方主张的主要理由；同时预判对方可能的攻击点，提前准备应对思路。一份优秀的谈判提纲，最好像开庭提纲一样面面俱到，尽可能覆盖和解谈判中可能出现的所有情况。

4、合理配置谈判团队，提前进行模拟演练

跨境争议中的和解谈判，并非单纯律师或者法务团队的工作，应根据谈判需要，灵活配置合适的谈判团队成员，包括专业律师、公司法务、商务人员（业务人员）、技术人员等。此外，需要考虑谈判人员的性格、文化、语言和专业背景，选择对方比较信任、能够形成有效沟通的人员参与谈判。在参与谈判之前还可以提前演练，模拟可能出现的各种状况，思考应对方法，以取得更好的谈判效果。

（二）谈判过程注意事项

1、审慎发送往来函件，固定双方诉求主张

提到和解谈判，人们首先想到的往往是双方代表约时间在会议室面对面交流，但在实践中，然而书面函件交流也发挥着重要甚至更重要的作用。跨境争议中的和解谈判，通常是从一份书面解除通知或者索赔函开始的，双方在接下来的很长时间内会抗辩、答复、再答复……通过书面函件，双方陈述各自的诉求及依据，并有针对性地回应。如果书面函件质量较高，有时甚至不用当面谈判就能够达成和解意向。实践中，函件往来和口头谈判往往交织进行。

书面函件是双方深思熟虑的结果，易于留痕保存，一般会成为将来正式诉讼仲裁程序的呈堂证供，必须慎重对待，争取通过书面函件固定不利于对方的事实和主张，同时避免在己方发出的函件中自认不利事实或者暴露弱点。

2、适时借力调解程序，合理选择调解人员

在某些案件中，双方当事人关系恶化，直接对话可能情绪激动，难以形成有效交流。此时，可以借助第三方调解程序，由调解员居中缓冲斡旋，有可能达到不错的效果。在我们处理的一起美国仲裁协会（AAA）案件中，双方选择了熟悉中美双方语言文化的新加坡调解员在线调解。在调解过程中，该调解员展现出较强的同理心和跨文化交际能力，逐步引导双方明确争议焦点，并缩小双方预期之间的差距，最终促成双方成功达成和解。值得一提的是，在该案中，为了尊重调解员，调解会议的时间一般都安排在新加坡工作时间，这对处于同一时区的北京律师非常有利，而美国律师每次不得不从深夜谈判到凌晨，谈判状态难免受到影响。

3、合理安排分工角色，互相配合实现目标

和解谈判团队如果由不同背景的人员组成，那么可以由不同人员参与不同部分的谈判。对于涉及复杂法律问题的谈判内容，建议由专业律师代表公司进行磋商；对于法律框架基本确定，主要分歧在于商业成本承担的谈判内容，建议由业务人员进行谈判；如果涉及产品、设备的技术细节，建议由技术人员在现场提供咨询。为了确保谈判立场的一致性，也可以考虑由专业律师在听取商务、技术人员意见的基础上，统一代表公司对外发表谈判意见。

在谈判过程中，可以考虑由作风强硬、思维敏捷的人员向对方提出要求、反驳对方要求，向对方施加压力，降低对方预期。在谈判氛围紧张、难以形成共识时，可以考虑由比较温和、资深的人员提出中间方案或者替代性方案。通过这种一软一硬、一紧一松的风格切换，有时可以起到更好的谈判效果。

4、弥合跨境文化差异，促进双方有效沟通

跨境争议的和解谈判受到不同国家文化和个人性格的影响。在我们处理的某些案件中，曾经遇到过非常“凶悍”的外国当事人或者律师，措辞极为强硬、条件非常严苛而且掺杂个人情绪，加剧了冲突和对抗，在谈判时差点把对方当事人“吓走”，让整个谈判的努力化为泡影。但其实，西方商业人士“放狠话”时，不一定绝不让步；中国企业作出让步时，也不一定真心认为自己在法律上理亏。在跨境争议谈判过程中，可以考虑聘请熟悉中西方文化和法律规则的专业律师，帮助弥合当事人双方之间的文化差异，促进有效沟通。

5、言辞谨慎行为合法，防范对方私自录音

我们曾经处理过一起跨境纠纷，当事人在没有律师介入的情况下和对方电话谈判，在电话中含糊同意向对方赔偿一部分损失，被对方偷偷录音，并提交法院和仲裁庭作为证据，后续导致当事人一度陷入非常被动的局面。如果担心谈判时对方录音，可以要求双方提前关闭或者在场外储存电子设备，抑或通过其他技术手段防止录音，也可以在谈判开始、结尾以及敏感阶段强调谈判内容保密，不作为于己不利的证据，并要求对方同意。当然，最重要的还是在谈判过程中谨言慎行，避免错误作出承认己方责任或者同意对方主张的承诺，以免授人以柄。

6、始终保持谈判韧性，提升自身临场反应

跨境争议的和解谈判往往比较复杂，持续时间较长。有时核心条款谈妥之后，在细化条款时还会发现之前没有注意的一些问题，双方僵持不下，让谈判再次陷入僵局。面对这种情况，需要做好打“消耗战”“持久战”的心理准备，保持强大的韧性。对于己方希望争取的点，需要多坚持、多说理；对于对方希望争取的点，不能轻易让步。在谈判过程中，切忌过早暴露底线，一旦被知悉底线，底线将成为自身的上限。但是，对于对方的底线，则要想方设法地予以试探并突破，因为人的心理预期在谈判过程并非一成不变。对此，芝加哥知名律师Andrew Kopon Jr.曾经生动地描述，原告律师需要至少听到被告律师三次说“No”，才能确信这是被告律师的“最好、最终”的和解条件。

对于对方临场突然提出的过分要求，必须要直截了当地反驳，不能留给对方遐想的空间，即使可以事后内部商量再作进一步答复，也是如此。跨境争议和解谈判的高手，一旦“嗅”到任何缝隙，都会趁虚而入，之后再想争取回来难度非常大。此外，还要防备对方在签署和解协议前的最后一刻改变条款，要尽可能提前把已经商定的有利内容予以固定，不给对方任何可趁之机。

（三）谈判配套保障措施

1、以打促谈施加压力，边打边谈验证效果

诉讼仲裁是一种非常昂贵的维权方式，其本身并不是目的，实现商业目标才是目的。双方在诉讼仲裁程序中优劣势的此消彼长，会直接影响双方的和解谈判。在跨境诉讼仲裁程序中，我们经常看到原告律师通过财产冻结，快速推进司法程序，使用强硬的语气和高频的催促，不给对方任何喘息之机，试图给被告造成巨大的压力，迫使被告就范。如果当事人比较容易焦虑，在高强度刺激之下有可能会寻求快速和解。反之，如果原告推进司法程序进展不顺利，对被告威慑不足，那么被告可能拒绝和解谈判，或者在谈判中拒绝支付高额赔偿。

2、有效保障财产安全，提升跨境执行难度

在跨境争议中，当事人可供执行财产所在地和裁判地可能不一致，导致即使获得胜诉裁判，承认与执行也会面临挑战。从启动司法程序到最终执行到位往往要经历漫长、复杂的流程，充满不确定性。有些跨境争议标的涉及多法域复杂而脆弱的交易架构，要想执行生效裁判从而最终实现经济利益并非易事。

鉴此，作为被告，在跨境司法程序启动前期，就应该提前布局并做好财产保护工作，保护己方合法权益免受不必要的损失。如果让对方认识到跨境执行存在较大难度及不确定性，那么对方可能会重新评估成本和风险，更加倾向于通过和解谈判的方式解决争议。

3、多重合法手段并举，综合迫使对方就范

在跨境争议中，除了诉讼仲裁、财产保全之外，还可以根据案件的实际情况，灵活运用其他手段综合施压，实现于己有利的谈判方案。例如，在当年的“达娃之争”中，双方多次召开新闻发布会，参与了铺天盖地的媒体战，试图抢占舆论制高点。再例如，上市公司比较爱惜羽毛，担心公告案情之后对自身业务和股价产生负面影响。还例如，有些民商事纠纷与刑事、行政案件交织，通过如实向有关部门反映相对方的行政违规乃至刑事违法行为，有可能对相对方形成较大的监管处罚压力，从而促成民商事纠纷的和解谈判。

4、关注商业发展前景，赓续双方合作初心

当事人双方发生商业纠纷的实质，很多时候是因为在商业合作过程中对于经济利益的分配存在较大分歧，毕竟双方的初心是获得经济利益。如果市场形势较好，双方继续商业合作能够实现互利共赢，那么更有可能通过和解谈判这种高效的方式而非漫长昂贵的诉讼仲裁程序解决争议，因为诉讼仲裁程序一般会导致商业合作终止，由此造成的经济损失可能超过诉讼仲裁标的利益。在我们协助处理的一起发展中国家追收案件中，由于当地司法程序及执行效果存在较大的不确定性，中国当事人一直在继续商业合作还是推进司法程序之间反复权衡。在我们处理的另一起海外矿业纠纷中，虽然双方发生过较大的利益分歧，但是由于国际市场形势大好，双方继续合作的商业前景不错，这促成了索赔方较大程度的让步，最终通过谈判成功实现和解。

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跨境争议及其和解谈判非常复杂，而且每一个案件都有其特殊性，因此处理方式也各不相同，我们在此仅结合近年的实务经验分享切身感受。中国多年来一直是世界贸易大国，也是外商投资的重要市场，近年来，中国企业出海亦成为时代潮流，巨量的人员、资金、货物流动交汇催生了层出不穷的跨境纠纷。我们建议面临跨境争议的商业人士，充分借助专业力量，灵活运用诉讼仲裁、和解谈判等方式，妥善解决跨境纠纷，维护自身合法权益。