北上广深四地2009年1月-2019年10月一、二审中涉及"依据《劳动合同法》第三十九条解除劳动合同"的案件数量分布情况为：北京市【2982】件；上海市【6704】件、广州市【1591】件；深圳市【1713】件。

2009年【272】件，2010年【596】件，2011年【781】件，2012年【1249】件，2013年【3193】件，2014年【9921】件，2015年【12340】件，2016年【14322】件，2017年【15623】件，2018年【13826】件，2019年【5088】件，由此可见，此类案件数量在过往十年逐年递增，但自2018年开始出现下降趋势。

医药行业用人单位的解除事由主要集中在虚假报销、员工失职构成严重违纪、不服从工作指示以及旷工等。由此可见，医药行业的此类解除争议与其他行业的表现形式具有一定程度的共通性。

员工因失职构成严重违纪解除劳动合同纠纷中，共计【13】件，其中一审用人单位胜诉【7】件，二审维持一审判决用人单位胜诉【5】件，一审公司败诉二审直接改判胜诉【1】件。由此可见，此类案件用人单位存在一定程度的胜诉概率，由于二审改判率较低，一审对于用人单位而言尤为重要。

用人单位因劳动者失职构成规章制度中的严重违纪行为解除劳动合同的争议中，用人单位的单方解除决定一般需要同时满足以下三个要件才可能被司法机关支持：

用人单位的相关规章制度，已经经过《劳动合同法》规定的民主公示程序，且该规章制度中有明确的严重违纪列举条款对应员工的失职行为。如果用人单位的规章制度中对员工的行为无明确约定，或员工的失职行为可以同时对应多层级纪律处罚规定时，或规章制度的民主公示程序尤其是对员工的公示/签收程序存在瑕疵的，用人单位径行解除劳动合同，将面临较高的违法解除风险。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，"因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任"。故，在此类解除争议中，用人单位承担了绝大部分的解除的实体性要件之举证义务。

在审判实务中，仲裁庭或法庭将要求用人单位提供充分证据以证明员工存在规章制度中规定的构成严重违纪的失职行为的事实依据，并可能同时运用自由裁量权对该失职行为的严重程度及负面影响，以及其中是否有用人单位的管理不当等因素对解除行为的合理性进行综合评估。

在用人单位依据《劳动合同法》第三十九条行使单方解除权时，无提前通知期的程序性要求，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定："用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会" 。

此类解除中，用人单位应履行相应程序性要件即提前将解除结果通知工会，并同时注意保留相关通知的书面证据。同时，用人单位对于解除劳动关系的处理结果要及时送达员工，并注意保留送达回执。

用人单位以员工失职构成严重违纪为由单方面解除劳动合同的，上述三要件缺一不可。

《劳动合同法》第三十九条赋予了用人单位的单方解除权，其中该条第（二）项规定了"严重违纪解除情形"，即：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同；而该条第（三）项则规定了"严重失职解除情形"，即劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。

该条第（二）项，更多的是强调"定性"，用人单位的举证重点在于证明员工的行为本身符合公司规章制度中就"严重违纪行为"的相关界定。仲裁委及法院也主要从员工行为与严重违纪条款的匹配程度以及严重违纪行为界定的合理性等二方面进行认定。

该条第（三）项，主要是强调员工的失职行为造成一定"结果"。用人单位需要举证证明（1）员工的岗位职责、（2）员工存在失职行为、（3）该失职行为给公司造成了重大损失及且（4）该重大损失符合规章制度规定的数额或程度且与员工的失职行为存在直接的因果关系。原劳动部《关于<劳动法>若干条文的说明》（劳办发［1994］289号）第二十五条虽赋予了用人单位对（严重失职）重大损害的标准界定权，但在具体个案审查中，司法机关依据诚实信用原则与公平合理原则，综合考量员工的岗位职责、用人单位本身存在的经营风险、劳动者的失职行为与损害结果、损失程度之间的因果关系、用人单位是否提供足够证据证明损害以及损失大小等因素，做出最终的判决结果。

笔者认为，理论上，上述两项解除情形属于《劳动合同法》三十九条项下的并行条款，规范的是不同的解除情形，不应相互混淆认定。但经笔者比对医药行业此类判例，基于医药行业的特殊性，法官在认定用人单位因员工失职行为以严重违纪行使单方解除权是否合法时，在实体要件认定中，除了对员工行为与用人单位严重违纪列举条款的匹配程度进行认定外，将员工的失职行为给用人单位造成的损失程度或因为该失职行为可能对社会公众产生的负面影响也进行认定，并将其作为是否支持用人单位以严重违纪行使单方解除权的重要考量因素。从审判逻辑上，违反流程性规定的"行为"若没有造成"后果"，单纯从"定性"的角度，很难被认定为"严重"，所以，"结果"在此类案件的审理中也是很重要的要素。

1、员工随意填写未经其实际检测数据的失职行为，明显违反了用人单位《污水站操作管理规程》，该行为直接或间接影响用人单位对污水COD值的判断，及对污水后续如何处理的问题，亦存在污染环境的风险。如江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民终10507号二审民事判决书，沈建诉南京健友生化制药股份有限公司劳动合同纠纷一案。根据该案法院事实查明部分的介绍，沈建离职前工作岗位为污水站操作工，2016年7月1日至8月31日期间，沈建多次在监测数据记录表上填写违背常理的数据，且存在未做检测试验、随意填写数据的情形。2016年8月23日，健友生化公司以沈建不仅自己违反操作规程，不胜任工作，不服从管理，而且唆使他人不按操作规程工作，造成不良影响。根据《南京健友奖励处罚管理条例》5.2.3.4第一款"不遵守公司制度，拒不认错，造成不好影响或损失"、"属于除名（开除）类处罚"的规定，决定自2016年8月24日起解除劳动关系。该案仲裁及一审均认定，健友生化公司依据规章制度中"不遵守公司制度、拒不认错、造成不好影响或损失"的规定解除与沈建的劳动关系，虽然沈建存在违反污水处理监测违纪行为，但健友生化公司未举证证明沈建对违纪行为拒不认错及实际造成不好影响或损失的情况，应承担举证不能的法律后果，故而判定健友生化公司败诉，应向员工支付违法解除赔偿金。二审法院认为，COD值也是国家对企业污水排放的一个重要考核指标。一般而言，环保部门对污水的COD值有严格的要求，只有达标后方可排放，未达标的水质禁止排放。众所周知，未经达标处理的污水排放后，必然会造成相应的环境污染，即使该未经达标的污水未直接流入自然环境，也必然会造成二次污染，给企业和自然环境造成相应损失。故沈建随意填写未经其实际检测数据的行为，明显违反了《污水站操作管理规程》，该行为直接或间接影响健友生化公司对污水COD值的判断，及对污水后续如何处理的问题，亦存在污染环境的风险。因沈建未按操作规范记录COD值，该行为应认定为不遵守公司制度，造成损失的行为；亦符合《南京健友奖励处罚管理条例》第5.2.3.4第一款关于劳动者不遵守公司制度，造成损失，用人单位可以除名（开除）的规定。一审判决认定健友生化公司解除沈建劳动合同违法，系事实认定错误，本院依法予以纠正。健友生化公司的上诉请求成立，予以支持。如该案例，二审法院推翻一审法院的重要理由即是对员工失职行为造成的损失或影响的不同理解。

2、医药制造企业，其对于生产流程严格要求，对违反工作要求的员工按照员工手册的规定进行严格处理，属于其自主经营管理权的范畴。如南通经济技术开发区人民法院（2018）苏0691民初254号一审民事判决书，祝春华诉斯福瑞（南通）制药有限公司劳动合同纠纷一案。根据该案法院事实查明部分的介绍，2016年10月17日，祝春华与斯福瑞公司签订劳动合同书，约定合同期限自2016年10月17日起至2020年10月16日止，试用期三个月，工作岗位为作业员。2017年11月25日晚，斯福瑞公司的部门主管安排祝春华进行废水取样及进行PH值测试，祝春华未进行该操作，并在部门主管询问时称已进行操作，后在再次询问时承认未进行上述操作。2017年11月29日，斯福瑞公司在征求公司工会同意后，以祝春华"在南通三洋化成精细化学品有限公司工作的实际期限与求职申请表中提供的事实不符合"、"11月25日夜班向主管汇报R2304废水PH值已取样，实际在查询DCS曲线发现R2304废水未做过取样操作"，违反员工手册第3.2.3条第（9）条、第（13）条为由，决定于2017年11月30日解除与祝春华的劳动合同。祝春华向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年1月17日作出不予支持仲裁请求的裁决。一审法院认为斯福瑞公司作为制药企业，生产过程中产生的废水如PH值不达标可能导致产品不合格，祝春华未实际进行废水PH值检测却称已进行检测，该行为有违诚信，已违反员工手册第3.2.3条第（13）条规定的"在任何情况下做出欺诈行为、违反诚信的行为或撒谎"，属于严重违反公司规章制度的行为。斯福瑞公司作为医药制造企业，其对于生产流程严格要求，对违反工作要求的员工按照员工手册的规定进行严格处理，属于其自主经营管理权的范畴，且解除劳动合同前已征求工会意见，斯福瑞公司单方解除与祝春华的劳动合同符合法律规定，因此祝春华要求斯福瑞公司支付经济补偿金以及未提前三十日通知解除劳动合同的一个月工资的请求，于法无据，本院不予支持。

3、员工并未存在伪造记录和数据的主观恶意，修改并非员工个人主观行为，且已告知上级领导，且用人单位提供的证据不足以证实因员工的行为给公司造成的具体损失。如苏州工业园区人民法院（2016）苏0591民初1689号一审民事判决书，苏州爱美津制药有限公司与祁某劳动合同纠纷一案。根据该案法院事实查明部分的介绍，2012年1月4日，祁某入职爱美津公司，双方签订劳动合同，祁某从事研发部分析技术员工作。2015年11月9日，爱美津公司向祁某发出《关于提前解除劳动合同的通知》，以祁某伪造记录和数据、严重玩忽职守为由依据员工手册12.3.27和12.3.29条规定及劳动合同法第三十九条第（二）项规定决定立即无偿解除劳动合同。 《员工手册》中12.3条规定"下列违规行为属于严重违规行为，将导致无偿解除劳动合同。"其中12.3.27条规定"伪造记录、数据、文件或签名。"12.3.29条规定"严重玩忽职守可导致公司财产损失或可能导致公司违背法律法规的。" 苏州工业园区劳动争议仲裁委员会于2016年2月4日裁决确认爱美津公司支付祁某违法解除劳动合同赔偿金。一审法院认为，当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。关于是否构成违法解除劳动合同，就违纪事实而言，首先，就解除通知中爱美津公司主张的伪造记录和数据、严重玩忽职守等违纪事实，爱美津公司提供的校准工作表上显示，祁某就修改部分已按照书写规范进行签字并注明修改原因及日期，表明其并不存在伪造记录和数据的主观恶意；其次，爱美津公司提供的一份校准工作表上显示已由被告的同事及上级领导签字，表明修改并非被告个人主观行为，且被告已告知其上级领导；再次，爱美津公司已明确公司的部分人员可以从事校验工作，足以表明爱美津公司委托外部机构进行校验而支出的费用，并非必要开支，故爱美津公司提供的证据不足以证实因祁某的行为给爱美津公司造成的具体损失，据此本院认定祁某的上述行为并未达到严重违纪、足以解除劳动合同的程度。综上，本院认定爱美津公司据此解除与祁某的劳动合同，事实依据不足，已构成违法解除劳动合同。

通过研读相关典型案例的审判视角以及过往承办此类劳动争议案件情况，笔者在此探讨用人单位以"员工严重失职构成严重违规"为由单方解除劳动合同的正确操作路径，以期避免给企业造成一些不必要的经济损失和经营困扰。

首先，对于严重违纪行为的具体类型或失职行为所造成之严重损失标准应当于规章制度中做明确界定。但需要注意的是，实践中，尽管用人单位对于"严重"和"重大经济损失"可以自行界定，但对于相关界定的"合理性"的解释最终还是有赖于仲裁员及法官的自由裁量，在每个具体个案中可能出现"浮动"。故，如下文即将展开的论述，尽管已经有相关规定，但还是要着重于相关支持性材料的固定及准备。

其次，对于员工失职类违纪行为的管理，笔者建议用人单位除了需要在规章制度中对失职类型进行明确列举外，尤其需要避免员工的同一种失职行为可以适用规章制度中的不同档次的纪律处罚，这会导致对"严重"的判定标准不清，以避免劳动争议中，员工主张其应适用较轻的纪律处罚方式而非严重违纪，通常仲裁庭及法庭亦很可能会支持此类抗辩，进而认定为用人单位违法解除。

再次，鉴于员工失职类违纪行为有别于其他员工有主观过错型如欺诈、旷工等违纪行为，用人单位将员工具体失职行为列入严重违纪行为时，需要结合医药行业受众以及案情影响的广泛性、后果的不可控性等特点，充分考量将此类违纪行为设定为严重违纪的合理性，如果该类失职行为损失无法量化或具体损失用人单位难以举证证明的，应当避免将损失的具体量化标准列入严重违纪行为的构成要件。在争议解决过程中，用人单位需要提供相关依据就员工所犯过错与其所受惩罚层级相匹配说服仲裁员及法官，论证解除行为不仅合法而且合理。

最后，规章制度的制定要符合《劳动合同法》第四条要求的民主程序及公示程序。其中，对于民主程序而言，概括而言就是：①将草拟的内容交给职工代表大会或全体职工讨论；②让职工代表大会或者全体职工提出方案和意见；③待方案和意见反馈到用人单位后，充分吸取意见和建议；④修订草案后再与工会或者职工代表平等协商，最终确定。此处需要注意的是，法律规定是程序上听取意见，并没有要求职工代表大会或全体职工同意，所以，最终的决定权还是在用人单位。对于公示程序，即是用人单位的法定告知义务，司法实践中，一般表现为员工对规章制度的签收。该等签收，笔者建议切忌使用公告栏、网站、QQ群、微信群等告知方式，而是采用员工书面签收方式。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，"因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任"。故，在此类解除争议中，就解除合法性，用人单位承担几乎全部举证义务。

劳动争议案件审理过程中，仲裁庭及法庭亦强调 "证据为王"。用人单位应当审慎并充分举证证明员工存在违反规章制度的事实，且该事实与规章制度中列举的具体严重违纪行为表述相契合。员工存在切实的违规行为，是用人单位行使解除权的基本事实基础。

实务中，用人单位固定员工违纪事实，可采用：员工自认（如，写检讨书），保留违纪行为的相关影音资料等方式，以实现解除事实清楚、证据充分。

一方面，用人单位需履行通知工会的义务。 《劳动合同法》第四十三条规定："用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。" 需要注意的是，用人单位在此需要履行的是通知义务，以及研究工会的意见，并非需要征得工会的同意，解除的最终决定权仍然在用人单位手中。实务中，如果用人单位尚未建立工会的，可以通知上级工会或企业所在地工会。

另一方面，用人单位需履行将解除决定告知劳动者的义务。用人单位根据劳动合同法第三十九条的规定作出解除决定后，应当将该解除决定告知员工，方能生效。虽然相关法律法规并未规定用人单位解除决定的具体送达方式，但从潜在争议解决的证据固定角度，我们建议用人单位保留书面送达证据，如员工不肯签收当面送达的解除通知时，建议用人单位进一步通过EMS的形式进行邮寄送达。