（一）概述

数字货币的技术是中性的，但数字货币的发行和交易却存在被滥用的可能，需要规制和监管。各国对数字货币的法律监管主要涉及证券法、大宗商品交易法、反洗钱法、税法等领域。

目前，世界各国家或地区中比较典型的监管模式包括：

1. 基于现有体系的谨慎监管，即一方面鼓励技术进步、尊重交易自由，另一方面也将部分交易行为纳入传统监管体系，典型代表是美国联邦政府；

    

2. 专门出台针对数字货币交易的成文法，正面界定数字货币和交易的法律属性，典型代表是日本政府

    

3. "沙盒监管"，即在受控环境下允许数字货币的交易，以此探索未来的监管途径，典型代表是中国香港特别行政区政府；

    

4. 极大程度限制数字货币的自由发行和交易，典型代表是中国政府。

本文将以上述四个司法管辖区为例，简要介绍其监管方式的基本内容和特点。

（二）美国联邦政府

1. 概述

美国联邦政府认为，区块链技术是美国未来基础设施的重要组成部分，并强调美国在该技术中保持领先地位的重要性。[1] 因此，美国联邦政府并未特别限制数字货币的交易，而是沿用既有的监管体系加以控制，包括证券监管、反洗钱监管、期货交易监管和税务监管等。

2. 证券监管

在美国1933年《证券法》中，作为"证券"（securities）的一种类型是"投资合同"（investment contract），构成"投资合同"需要满足"豪威测试"（Howey Test）的四个条件：（1）资本投入；（2）投资于一个共同事业；（3）期待获取利润；（4）投资者不直接参与经营，仅仅凭借发起人或第三方的努力。[2] 凡被认定为证券发行和转售的行为，都需要满足证券法下的注册与豁免规则，否则就可能面临民事诉讼、行政处罚或刑事追究。

作为数字资产的一种类型，数字货币也无法逃脱上述规则的适用，其发行或转售一旦被认定为证券销售，就可能受到SEC的监管。反之，如果数字货币的销售行为被认为不构成"销售证券的行为"，就不会受到证券法的规制。对此，SEC以及法院将根据交易的实质而非形式进行判断。[3]

3. 反洗钱监管

在美国联邦政府层面，与反洗钱相关的主要制定法是《银行保密法》（Bank Secrecy Act, BSA），并由美国财政部下属的金融犯罪执法网络（Financial Crimes Enforcement Network, FinCEN）作为主要执法机构。

《银行保密法》监管的对象是金融机构，包括银行、证券经纪人与承销商、货币服务商等。对于虚拟货币交易而言，参与交易者可能被认定为货币服务商。对此，FinCEN在2013年专门发布了一篇指南，明确界定可兑换数字货币的使用者不属于货币服务商，只有扮演交易的管理人或者交易所，才会被认定为从事货币服务业务，特别是构成资金转移者。[4] 对此，FinCEN在2014年的答复中进一步解释到，出于自身的目的挖掘和使用虚拟货币，不属于从事货币服务商的行为，因为这既不涉及"接受"也不涉及"转移"虚拟货币，进而不是资金转移者。[5]

简而言之，并非所有参与虚拟货币交易的主体都需要考虑反洗钱监管。只有从事货币服务业务，进而成为受监管的金融机构的一种，才必须满足BSA的反洗钱合规的要求，包括制定、实施和维护合理设计的程序，以防止洗钱和恐怖融资活动。[6]

4. 期货交易监管

美国《大宗商品交易法》（Commodity Exchange Act 9, CEA）赋予大宗商品期货交易委员会（Commodity Futures Trading Commission, CFTC）监督期货、期权和衍生品合约的场内与场外交易。[7]对于虚拟货币而言，自2015年以来，CFTC就将其作为大宗商品的一种加以监管。在2017年10月，CFTC发布了《关于虚拟货币的初级读本》，阐明CFTC将虚拟货币视为大宗商品，与SEC将虚拟货币视为证券之间，不存在矛盾，二者都是根据交易的实质而非形式进行判断。[8]

由此，与其他期货投资一样，虚拟货币期货合约的基金经理，也必须在CFTC和国家期货协会（National Futures Association）登记注册为期货交易顾问和期货基金经理，或者取得相应的注册豁免。[9]

5. 税务监管

虚拟货币的交易也受到联邦税务机关的关注。在2014年3月，美国国家税务局（Internal Revenue Service，IRS）发布了有关虚拟货币的指南，阐明可转换虚拟货币的出售、交换或使用，可能导致税务后果。在税务意义上，虚拟货币被视为"财产"。[10] 2019年10月，IRS又发布了新的答复，进一步明确了虚拟货币的财产属性，并就如何纳税的问题作出更具体的解释。[11] 由此，虚拟货币的交易也被纳入传统的税务监管体系之内。

（三）日本政府

1. 概述

日本政府率先从正面界定了"虚拟货币"（日文：仮想通貨，英文：Virtual Currency）的法律含义，并要求"虚拟货币交易服务提供商"完成登记注册程序，才能向日本居民提供虚拟货币兑换服务。日本政府的主要监管目标是：（1）保护在货币交易所中进行交易的客户；（2）反洗钱和反恐怖融资。[12]

2. 有关虚拟货币交易的监管

为应对虚拟货币监管要求，日本修改了《支付服务法》，专门增加"第三章之二，虚拟货币"，要求提供虚拟货币交易服务的人员必须在日本金融厅完成登记注册，并建立与其他金融机构类似的内控制度、记录保管制度与可疑交易报告制度，否则就可能面临行政处罚或刑事追诉。[13]

根据《支付服务法》第二条第5项的定义，"虚拟货币"是指：（1）可以向不特定的人使用的财产价值，用以支付购买、租赁商品或接受服务的价款，也可以从不特定的对方购买和出售，并可以通过电子数据处理系统进行传输；（2）财产价值可以与上一项中指定的财产价值进行交换（以不特定的人作为相对方），并且可以使用电子信息处理组织进行转移。[14] 简言之，虚拟货币是指可以不特定的人作为付款方式使用的，不以货币计价的加密货币，如比特币和以太币等。[15] 如果某种虚拟货币属于上述定义的范围，则应当适用《支付服务法》，必须通过"虚拟货币交易服务提供商"进行贩售。

所谓"虚拟货币交易服务提供商"，根据《支付服务法》第二条第7项的定义，是指从事下列经营行为的人：（1）买卖虚拟货币或将某种虚拟货币交换为其他虚拟货币；（2）前述（1）所列行为的中介人、经纪人、或代理人；（3）与前述（1）、（2）所列行为有关的用户资金或虚拟货币的管理人。[16]。

如果虚拟货币不属于上述《支付服务法》的定义，则出售或发行虚拟货币依然可能还受到证券监管和预付支付监管。若支付给货币持有者的利益是基于货币发行者的收益，并且分配比例是按照货币持有者的所有权比例计算的，则这种虚拟货币可能属于投资基金。货币发行者要遵守《金融工具和交易法》（Financial Instruments and Exchange Act）的相关规定。若虚拟货币是用作发行人提供商品或服务的对价，则虚拟货币可能被视为"预付卡"，并受相关法规的约束。[17]

3. 一般反洗钱监管

根据《防止犯罪收益转移法》（犯罪による収益の移転防止に関する法律, Act on Prevention of Transfer of Criminal Proceeds），"虚拟货币交易服务提供商"有义务：（1）验证客户和对客户业务有实质控制权的人的身份数据；（2）保持验证记录和交易记录七年；（3）向有关当局报告可疑交易。[18] 上述规制在实质上与对银行和其他金融机构的反洗钱监管要求类似。作为处理资金转让业务的虚拟货币交易机构，其同样需要履行反洗钱监管义务。

（四）中国香港特别行政区政府

1. 概述

香港特区政府的金融管理局和证券及期货事务监察委员会将比特币等数字货币视为"虚拟商品"。[19] 除了有关证券、反洗钱与税务等方面的传统体系外，为了促进金融科技的创新，香港特区政府还计划采用"监管沙盒"的模式。

2. 监管沙盒

监管沙盒源自于英国金融监管局（Financial Conduct Authority），其含义是指对于在法律适用尚不明确的情况下，为了平衡金融风险和金融创新的要求，允许部分业务在受控监督的环境下进行试验性的运营。[20] 2016年，香港金融管理局设置了香港的第一个监管沙盒。随后2017年，香港证监会和香港保监局也推出了自己的监管沙盒。[21]

2018年11月1日，针对数字货币等虚拟资产投资，香港证监会发布了新的监管方针，计划将数字货币纳入监管沙盒体系。香港证监会认为："在香港的现有监管制度下，假如虚拟资产不属于‘证券’或‘期货合约’（或同等金融工具）的法律定义范围，其市场便可能不受证监会监察。因此，若投资者经不受规管的交易平台买卖虚拟资产或投资由不受规管的投资组合管理公司所管理的虚拟资产投资组合，便不会享有根据《证券及期货条例》所提供的保障，例如确保稳妥保管资产及市场公平和开放的规定。假如平台营运者及投资组合管理公司不受规管，其适当人选资格（包括其财务稳健性和胜任能力）便未经评核，而其操作亦不受任何监察。"[22]

由此，香港证监会计划为虚拟资产设置监管沙盒。其特别提出，以下类别的虚拟资产投资组合管理公司将须受证监会的监察："（1）管理完全投资于不构成"证券"或"期货合约"的虚拟资产的基金并在香港分销该等基金的公司；（2）就管理"证券"及／或"期货合约"的投资组合而领有或须申领第9类受规管活动（提供资产管理）的牌照的公司"。[23] 同时，"只有符合《证券及期货条例》定义的专业投资者才应获允许投资任何虚拟资产投资组合（受最低额豁免规定所限）。"[24]

（五）中国政府

1. 概述

中国在区块链技术、市场以及专利发明方面都占据着世界的前沿地位。产生了一批以区块链技术起家的公司。在比特币领域，中国也产生了一批制造"挖矿机"设备的厂商，占据着市场的大量份额。但是为了保护投资者和消费者的利益，为了维护金融秩序稳定，保证金融体系不受无序发展的数字货币的影响，目前中国政府对数字货币的监管态度依然非常谨慎。一方面，国家在相关技术领域投入大量资源进行研究和讨论。另一方面，主管机关对数字货币不受控发行和交易保持高度警惕，防止数字货币冲击现有金融秩序，对数字货币的交易、流通等环节采取控制措施。

2. 禁止虚拟货币无序发行和兑换

根据2017年中国人民银行联合多部门发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》，任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动。已完成代币发行融资的组织和个人应当做出清退等安排，合理保护投资者权益，妥善处置风险。同时，任何代币融资交易平台不得从事法定货币与数字货币的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖数字货币，不得为数字货币提供定价、信息中介等服务。

3. 禁止金融机构和支付机构开展与数字货币相关的业务

目前，金融和支付机构被禁止从事与数字货币相关的业务。

首先，2013年12月，中国人民银行联合其他五部门共同发布了《关于防范比特币风险的通知》（银发〔2013〕289号）。该通知中规定，各金融机构和支付机构不得开展与比特币相关的业务，包括以比特币为产品或服务定价，买卖或作为中央对手买卖比特币，承保与比特币相关的保险业务或将比特币纳入保险责任范围，以及直接或间接为客户提供其他与比特币相关的服务。

其次，《关于防范代币发行融资风险的公告》中进一步明确，各金融机构和非银行支付机构不得开展与代币发行融资交易相关的业务，包括提供账户开立、登记、交易、清算、结算等产品或服务。

4. 将比特币的交易和等级纳入反洗钱监管

根据《关于防范比特币风险的通知》，比特币的交易和登记被纳入反洗钱监管体系。首先，提供比特币登记、交易等服务的互联网站应切实履行反洗钱义务，对用户身份进行识别，要求用户使用实名注册，登记姓名、身份证号码等信息。其次，各金融机构、支付机构以及提供比特币登记、交易等服务的互联网站如发现与比特币及其他虚拟商品相关的可疑交易，应当立即向中国反洗钱监测分析中心报告，并配合中国人民银行的反洗钱调查活动。

5. 个人持有不受限制

虽然，监管机关为了保护投资者和消费者的利益，较大程度限制了数字货币发行融资和公开交易，以防利用数字货币从事非法集资、传销和诈骗等行为。但是，对于个人持有数字货币，或者从事数字货币的"挖掘"和"矿机"的生产等，并未加以严格限制。

例如，对于个人持有的比特币，杭州互联网法院的判决就认为，"比特币等‘代币’或‘虚拟货币’具备权利客体特征，符合虚拟财产的构成要件，虽然不具备货币的合法性，但应赋予其作为虚拟财产或商品的合法属性"，"对于比特币作为虚拟财产、商品的属性及对应产生的财产权益予以肯定"。[25] 对于"挖掘"数字货币和生产"矿机"而言，诸如比特大陆、神马矿机等企业，已在全球市场占据领先份额。[26] 上述企业的正常生产经营，在我国也并未受到限制。

6. 司法实践中的定性仍有待完善统一

虽然中国法律尚未给予数字货币以明确的法律定义，但是在实践中仍然出现了与数字货币相关的案例，要求法院在具体案件中判定数字货币的法律属性。在司法实践中，各法院尚未对数字货币形成统一的认识，这需要在进一步的立法工作中予以明确。

目前在中国，部分地方法院认为数字货币可以被视为具有价值的"财产"或"虚拟商品"。除了前述杭州互联网法院的民事案件以外，刑事案件中也涉及到数字货币的属性认定。例如，在浙江省台州中院作出的一份刑事裁定中，法院认为"被害人金某付出对价后得到比特币，不仅是一种特定的虚拟商品，也代表着被害人在现实生活中实际享有的财产，应当受刑法保护。"[27] 换言之，台州中院承认了数字货币的财产属性。但是也有一些地方法院尚未接受数字货币是"财产"，西安市中院就认为数字货币"应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用"，并且"不能受到法律的保护"。[28] 还有地方法院认为，"虚拟货币与刑法意义上的金钱财物等有形财产、电力燃气等无形财产存在着明显的差异，难以构成刑法上的财物。"[29] 因此，"被告人未经公司同意擅自侵入公司电子钱包动用公司虚拟货币的行为，宜认定为非法获取计算机信息系统数据罪。"[30]

此外，对于网络平台擅自进行代币发行融资并引发的投资纠纷，法院则会根据《关于防范代币发行融资风险的公告》，认定投资者与平台的纠纷可能涉嫌犯罪活动，而非单纯的民事纠纷。[31]

法院在司法实践中的不一致并不意外。在我国，对于数字货币法律定义仍然处于探索阶段。在出台相应的制定法和司法解释前，各个法院自然难以形成统一的裁判标准，这需要在下一步的立法和司法工作中加以解决。

在数字极客和密码学无政府主义者的眼中，以区块链为技术支持的数字货币是躲避政府监管，实现金融自由的重要方法之一。因此，许多数字货币在产生之初就带有乌托邦性质的反监管色彩。随着科技公司开始考虑发行自己的数字货币，其对于各个主权国家所造成的挑战和影响则已经不仅仅是逃避监管的问题。一种可以越过国家边界自由交易的新型数字货币，无异于挑战一国的金融主权。对于中美这样的大国而言，其可能的影响已不可小觑；对于金融力量较为薄弱的国家而言，Libra很可能成为取代国家的法定货币。

作为政府，既要保住自身的金融主权，防范数字货币可能带来的各种法律风险，同时也要享受数字货币带来的技术优势以及各种便利条件；作为数字货币发行商和投资者，既要获得更大的自由发行数字货币的权利和利益，同时要不触及政府监管机构的底线。可以想见，一场监管与反监管的攻防战，未来将会在各国与私营数字货币发行商之间展开。

因此，我们预测未来各国政府将从以下几个方面着手，对数字货币行业进行监管。

（一）主动发行数字货币、将法币数字化或与私营数字货币发行商进行合作

"走别人的路，让别人无路可走。"这是各国央行在未来监管数字货币时的一种方法。各国央行如果可以赶在私发数字货币普及前，主动发售自己的数字货币，或完成法币的数字化，则可以凭借着既有优势和政府信誉的保证，抢占数字货币领域的制高点。各国央行还可以与私发数字货币商进行合作，以授权发行数字货币或颁发金融牌照等方式，将数字货币运营商纳入到金融监管体系中来。

上述推测并非空穴来风。如前文所述，央行早已开始了数字货币的研究计划。因受到了Libra的挑战，欧洲中央银行也在考虑率先发行自己的央行数字货币。[32]

（二）根据数字货币的定性和发展阶段制定法律

名不正则言不顺，师出无名则无法监管。数字货币的监管，离不开对数字货币法律属性的明确界定。私人发行的数字货币的法律性质到底是什么？是货币？是商品？是证券？还是期货？还是为其单独定义，形成全新的一种金融概念。各国金融监管机关已经无法躲避这个问题，必须要给出一个明确的答案。

（三）数字货币领域的合规体系不会定义技术的上限，而依然是守住人性的下限

阻碍生产力发展的生产制度是注定要被淘汰的。法律的产生并不是为了阻碍科技的进步，如果因为要合规而不再发展技术，那么法律本身成为了阻碍科技进步的绊脚石。

数字货币是科技进步运用于货币金融领域的结果，并无本质危害。但因为科技进步，洗钱者有了更先进的方法逃避监管，行贿者有了更隐蔽的方法继续行贿，偷窥者收集用户数据用以满足私利，逃税者通过监管漏洞从而避免交税，盗窃者从偷钱包转为破解电子钱包的密码，贪婪者利用数字货币试图垄断金融体系。数字货币带给人类进步的同时，不法分子利用科技的进步依然是满足其非常原始的利益。执法者经常要面对的情况是不法分子用"新技术"犯"旧罪"的问题。[33]

良好的法律法规体系不会阻碍科技的进步，而是尽量避免人性中恶的部分重蹈覆辙。因此，良好的法律和监管体系既要跟上技术，有效打击犯罪，但也不能因为打击犯罪而阻碍技术进步。未来的监管机制，既要抱着最大的希望看待数字货币的发展，也要抱着最大的谨慎以防技术被滥用。