随着新型冠状病毒感染的肺炎疫情扩散，中国社会在2020年春节假期之际进入全面抗击疫情阶段。

自2020年1月23日10时起，武汉开始封城。截止目前，全国多个城市已经采取了封路、限行、停止运营相关列次巴士、火车和航班等交通管制措施。

为有效减少人员聚集，阻断疫情传播，国务院发布通知，将2020年春节假期延长至2月2日。随后，全国多个省市陆续发布通知，要求各类企业不早于2月9日复工，涉及保障城市运行、疫情防控、群众生活及其它重要国计民生的相关企业除外。

随着各地疫情防控措施的不断升级,不少企业都面临合同履行困难，例如生产无法进行，货物无法交付，建设工程工期无法完成等，引发系列合同纠纷。

2020年1月31日凌晨，世界卫生组织宣布，新型冠状病毒引发的肺炎疫情构成了"全球突发卫生事件"。同时，国际社会为应对此次中国肺炎疫情，也已经或即将采取不同程度的应对措施。这些都将对中国的出口和国际贸易造成严重影响，可能引发不少国际贸易纠纷。

在疫情防控并未影响合同履行时，合同当然继续有效，当事人应当恪守契约精神，采用灵活的方式继续履行合同。但是，在疫情防控导致合同履行困难甚至履行不能时，能否适用不可抗力或情势变更原则予以免责或者减轻责任？能否主张变更或解除合同？合同双方的责任如何分担？

首先来看不可抗力和情势变更的定义。"不可抗力"是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况[1]。"情势变更"是合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。 [2]情势变更致使合同履行的基础丧失或发生动摇，若继续维持合同的原有效力，则对一方当事人显失公平。

不可抗力和情势变更都基于"无法预见"的客观情况，但二者在适用过程中具有一定的区别。《合同法》第九十四条规定，因不可抗力致使合同目的不能实现的，当事人可以解除合同。同时，《合同法》第一百一十七条第一款明确，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。对于情势变更，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定，当事人可以请求人民法院变更或者解除合同，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。可见，不可抗力和情势变更导致的后果和责任承担方式均有所不同。

理论认为，二者的差别主要在于以下几个方面：（一）不可抗力已构成履行不能，而情势变更仍属可能履行，只是履行极为困难并导致显失公平；（二）不可抗力属于法定免责事由，法院对于是否免责无裁量余地，情势变更不是法定免责事由，当事人享有变更或解除合同的请求权，法院对此有公平裁量权；（三）不可抗力的效力当然发生，情势变更的效力非当然发生，需由人民法院根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除合同；（四）情势变更是从合同效力出发，主要解决合同是否继续履行，而不可抗力是从违约出发，主要解决责任承担问题。

在适用方面，清华大学崔建远教授认为"不可抗力的发生未影响到合同履行时，不适用情势变更原则；不可抗力致使合同不能履行时，……在我国合同法上发生合同解除，……亦不适用情势变更原则；不可抗力导致合同履行十分困难，但尚未达到不能的程度，若按合同规定履行就显失公平，方适用情势变更原则。"[3]

由此可见，因疫情防控导致合同履行出现困难，当事人究竟如何处理，需要根据个案而定，充分结合个案的实际情况，确定合同应继续履行还是变更或解除。

（一）自行调整经营策略，自担风险

如上所述，疫情防控并未构成对合同履行的实质影响时，仍然应继续履行。实践中，受到疫情防控的影响，企业可能会自行调整经营策略，如酒店或餐厅客人减少，为进一步节省人力等成本，在没有政府明确要求的情况下，酒店或餐厅也可能会自行决定暂停营业。在此情形下，企业调整经营策略的，不应适用情势变更原则。

如在（2007）桂民四终字第1号案中，上诉人（原审原告）租赁被上诉人（原审被告）的房屋用于酒店经营，在2003年初，由于"非典"事件的突然发生，使得包括原告经营的酒店在内的全国酒店行业受到巨大冲击。同年4月，原告向被告及相关部门申请歇业，此后一直停业，给原告带来巨大经济损失,引起本案纠纷。二审法院判决认为，"非典"这一突发事件的发生，虽然给酒店业的经营造成一定的影响，但不能必然导致上诉人承租大厦经营酒店目的的落空，上诉人申请停业是其经营策略而非"非典"导致的必然结果。故"非典"对上诉人与广升公司之间租赁合同的履行基础不构成实质影响，不能成为可变更或解除租赁合同的情势变更状况。

实践中，需要判断客观情况属于情势变更还是商业风险。根据相关司法实践，情势变更的适用需具备以下要件：1、应有情势变更的事实，即合同赖以存在的客观情况确实发生变化。2、须为当事人订立合同时所不能预见。3、情势变更必须不可归责于双方当事人，即由除不可抗力以外的其他意外事件所引起。4、情势变更的事实发生于合同成立之后，履行完毕之前。5、情势变更使履行原合同显失公平或者不能实现合同目的。[4]

值得注意的是，人民法院对于情势变更原则的适用十分谨慎，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时还应报请最高人民法院审核。 [5]

（二）构成情势变更，依公平原则处理

在疫情防控导致合同履行异常困难，但尚未达到不能履行的程度时，可以适用情势变更原则。特别是，政府在疫情防控的背景之下出台相关政策，对合同履行造成实质影响时，可以适用该原则。

最高人民法院审理的（2015）民提字第39号案可以作为参考。在该案中，正通公司与新东公司签订了一份合同，约定由正通公司负责建设新东公司锅炉烟气脱硫工程项目，合同签订后双方开始履行合同，但2011年12月新东公司以国家计划调整（根据［常政办发（2012）4号］，政府为防治大气污染要求拆除燃气锅炉）为由单方面取消合同，正通公司起诉新东公司要求赔偿相关损失。最高人民法院认为，"虽然合同法及有关司法解释并未明确规定政府政策调整属于情势变更情形，但是如果确实因政府政策的调整，导致不能继续履行合同或者不能实现合同目的，当然属于合同当事人意志之外的客观情况发生重大变化的情形。因此，应该认定本案的情形属于合同法司法解释（二）第二十六条规定的情势变更情形。"

当事人依据情势变更原则，可以请求人民法院变更或者解除合同，但合同变更或解除后的责任如何分担？最高人民法院在上述（2015）民提字第39号判决书中指出，"合同法司法解释（二）第二十六条的规定并非仅仅解决是否应该变更或者解除合同的问题，在依据该规定解除合同时，如果合同当事人一方或双方已经履行或者部分履行合同，那么无论是通过当事人协商还是通过法院裁判解决，都会涉及当事人已经发生的损失的处理问题。在当事人对于合同解除后的损失承担问题向法院提起诉讼解决时，人民法院应该根据公平原则合理确定损失的处理。"

具体而言，在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。[6]

在"非典"期间，最高人民法院也出台了《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》[法（2003）72号文]，其中明确规定："由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。"该规定实际上是肯定人民法院在处理"非典"导致的合同履行困难时，可以适用情势变更原则。

例如，在（2018）鲁06民终268号判决书中，法院认为，"非典"疫情系不可预知的灾害，上诉人李培艳承租的宾馆停业，造成经济损失是客观存在的，并有西关居委会两委成员签字确认，该损失超出了市场风险的范围，原审适用情势变更原则适当减免部分租赁费，于法有据。与前述（2007）桂民四终字第1号案不同，在本案中莱州市公安局曾下发文件，从2003年4月份到10月份不准其他宾馆接待客人，只准莱州宾馆、商业大厦接待客人，对上诉人的经营产生了实质影响。法院依据情势变更原则对责任进行分担，充分考虑到了"非典"期间的政府政策。

（三）构成不可抗力，法定免除责任

疫情防控导致合同不能履行，是履行困难中最为严重的情形，可以适用不可抗力进行处理。部分企业在生产、贸易及物流等方面遭受严重影响，例如，政府限制市场活禽交易导致养殖企业无法进行交易，依据政府政策停工停产导致生产企业无法完成订单，政府对交通进行管制导致贸易企业无法按期交付货物等。在该等情形下，相关企业则可以主张因不可抗力致使合同目的不能实现，要求解除合同。例如，上述"非典"期间最高人民法院出台的"法（2003）72号文"中也明确规定了可以适用不可抗力处理民事案件，即"因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。" 

不可抗力是法定的免责事由，当事人可以主张全部或部分免除责任，例如免除工程延期导致的合同项下的处罚。在（2014）青民一终字第1069号判决书中，青岛市中级人民法院判决认为："通力公司与一建公司在合同中的约定，一建公司负责工程进度、工程质量等工作内容，通力公司负责劳务作业人员、施工机具等工作内容。通力公司虽然确实存在工程实际施工时间超出合同约定施工时间的情况，但工程的施工进度等均由一建公司负责，且涉案工程还有其他分包人并存在大量的一建公司施工人员签字确认的设计变更，均是造成工期拖延的因素。此外，一审判决中所提到的2003年‘非典’对施工工期所造成的不可抗力的影响，亦是不可忽视的因素。因此，在一建公司不能证明通力公司存在提供劳务作业人员、施工机具等方面的问题而造成了工期拖延的情况下，一建公司主张通力公司拖延工期的处罚，不应得到支持。" 

受到疫情防控的影响，如果某些行业相关的法律法规和司法解释有涉及不可抗力的规定，相关企业可以直接主张适用，例如：

1. 旅游行业。2020年1月25日，中国旅行社协会官方发布消息：全国旅行社及在线旅游企业暂停经营团队旅游及"机票＋酒店"产品。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2010]13号）第十三条规定，"因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因导致旅游合同无法履行，旅游经营者、旅游者请求解除旅游合同的，人民法院应予支持。旅游经营者、旅游者请求对方承担违约责任的，人民法院不予支持。旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用的，人民法院应予支持。"

    

2. 水路、铁路货运行业。受到疫情防控期间的交通管制影响，水路、铁路物流延期，货物可能发生变质、损坏，承运人也可以适用不可抗力免除责任。《水路货物运输合同实施细则》第二十一条和《铁路货物运输合同实施细则》第十八条均有规定，由于不可抗力造成货物灭失、短少、变质、污染、损坏的，承运人不承担赔偿责任。

可以预见，随着疫情防控的不断深入，面临合同履行困难的企业或将十分普遍。对于企业而言，可以及时采取相应的措施，防止损失的扩大，我们建议采取的措施如下：

1. 自行或者通过咨询律师理清合同履行困难的相关事实，确认能否依法主张情势变更或不可抗力减少损失。例如：（1）确定合同订立的时间，若是在疫情发生之前签订的，则疫情是合同签订时无法预见的，可以主张适用情势变更或不可抗力，反之则可能不适用；（2）确认是否有影响合同实质履行的相关政府政策，如有相关政府政策，则较为容易适用情势变更或不可抗力，反之则可能较难；（3）确认在疫情防控之前是否有合同延迟履行的情形，迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

    

2. 应当及时通知对方当事人。《合同法》第一百一十八条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。主张适用情势变更原则的，虽然没有明确的法律法规要求及时进行通知，但为促进合同的协商变更和解除，尽量减少损失，受到疫情防控影响的当事人一方应当及时通知对方当事人。

    

3. 准备不可抗力等相关证明。根据《合同法》第一百一十八条的规定，适用不可抗力的，除了应当及时通知，还应当在合理期限内提供证明。2020年1月30日，中国国际贸易促进委员会官方微信号发布通知，根据国务院批准的《中国国际贸易促进委员会章程》的规定，中国国际贸易促进委员会可以出具不可抗力证明。受疫情的影响，导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的，相关企业可向中国国际贸易促进委员会申请办理与不可抗力相关的事实性证明。

    

4. 与对方当事人协商变更或解除合同。在出现合同履行困难甚至履行不能时，受影响的一方当事人可积极联系对方，协商变更或解除合同，公平分担疫情防控所造成的损失。2020年1月28日，万达集团宣布，为配合加强新型冠状病毒引起的肺炎疫情防控工作需要，自2020年1月24日-2月25日期间，万达商管集团将对各地所有万达广场的商户的租金及物业费实行全免政策。作为房屋租赁合同履行困难的参考，其它受影响的类似企业也可以与企业所在地的出租方或物业进行沟通，协商是否可以减免疫情防控期间的房租。

综上，各类企业可根据疫情防控对其造成的具体影响，在关键时期灵活采取适当的措施减少损失。

此外，可以期待，最高人民法院或将出台类似于"非典"期间的"法（2003）72号文"的通知，指导法院和合同当事人处理疫情防控期间的合同纠纷。

与此同时，我们也期待和关注各地政府能及时出台相关扶持政策，帮助企业减少损失。例如，四川成都在"非典"期间出台了《成都市人民政府关于对受"非典"影响较重行业实行政策性扶持的若干意见》（成府发［2003］37号文），在2003年5月1日至9月30日期间，对相关企业的扶持性政策包括税收减免、政府性基金减免、行政事业性收费减免等。

我们坚信，社会各界携手并肩，一定能打赢这场疫情防控阻击战。

[1]《民法总则》第一百八十条第一款；《合同法》第一百一十七条第二款。

[2]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条。

[3]崔建远：《合同法》，北京大学出版社，2012年6月第1版，第115页。

[4]参考（2016）最高法民终224号、（2017）最高法民申3380号等案例。

[5]详见《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》(法[2009]165号)。

[6]详见《最高人民法院印发<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》（法发[2009]40号）。